Protección efectiva de la competencia comercial.
SUMARIO: Introducción. I- Objetivo del Derecho de Competencia. II- Instrumentos Jurídicos Esenciales Para La Defensa de la Competencia. Poderes de Investigación de La Administración. III- Pilares del Derecho de La Competencia. A) Acuerdos Restrictivos. Prácticas Concertadas. Exenciones. Acuerdos Verticales B) Abuso de Posición de Dominio. Fundamento Económico. Posición Dominante: a. Mercado Relevante; b. Análisis de La Posición Dominante; c. Abuso. C) Control y Concentraciones de Empresas. Noción de Control y Concentración. Diferentes Escenarios de Adquisición de Control. ¿Es relevante el Control de concentraciones en un Mercado como el de Paraguay?
Introducción
"…Conviene repetirlo una vez más: el comercio es un acto social. Todo el que se dedique a vender mercancías de cualquier clase al público hace algo que afecta a los intereses de otras personas y de la sociedad en general; por consiguiente, su conducta cae dentro de la jurisdicción de la sociedad: de aquí que en otros tiempos se sostuviera que era deber de los Gobiernos fijar los precios y regular los procesos industriales en todos los casos de alguna importancia. Pero ahora se reconoce, no sin haber sostenido una larga lucha, que la baratura y buena calidad de los productos quedan más eficazmente aseguradas dejando a los productores y a los vendedores completamente libres, sin otra limitación que la de una igual libertad por otra parte de los compradores para proveerse donde más le convenga..."
J.S. Mill
On Liberty, 1859
La leal competencia en los mercados, especialmente en los mercados básicos de recursos, aumenta la oferta dando lugar, por una parte al incremento de la variedad de productos y servicios de mejor calidad, a disposición de los ciudadanos y, por otra, también importante, a una reducción de los precios que permite el aumento de la capacidad adquisitiva de todos los ciudadanos.
La disminución de la inflación propiciada por las políticas de defensa, propugnadas en los bloques económicos más importantes del mundo (EE.UU.; U.E.), junto con el estimulo a la productividad, innovación y creatividad, han provocado el incremento de la actividad empresarial y personal, con repercusiones positivas en la creación y mejora del empleo. Igualmente dicha política de defensa de la competencia, en lo que respecta a la Unión Europea, no sólo ha protegido el mercado sino que ha sido un medio para su integración regional.
La mejora de la capacidad competitiva de la empresa resulta fundamental en un espacio económico abierto y globalizado. A su vez la mejora de la actividad económica requiere de un marco de reglas generales que garanticen el flujo mercantil, evitando la actividad monopólica, los privilegios económicos, financieros, administrativos, y fiscales.
Para ello resulta obvia la necesidad de regular la competencia efectiva de los mercados en el Paraguay, no solo para eyectar la empresa nacional, como célula básica de la economía, sino también para salvaguardarla, asegurándole reglas claras y justas en un mercado abierto a capitales nacionales y extranjeros.
Teniendo en cuenta la importancia de "La Competencia", en la economía de un país, y teniendo en cuenta el actual estudio de un proyecto de ley referido a la materia, el presente artículo pretende esbozar en forma rápida y no exhaustiva, los lineamientos básicos que debería incluir el ordenamiento jurídico del Derecho de la Competencia a ser aplicado en el Paraguay, conforme a reglas claras, uniformes y aceptadas a nivel mundial, permitiendo al lector analizar la implicancia e importancia que reviste dicha regulación normativa.
I- OBJETIVO DEL DERECHO DE COMPETENCIA
Primordial resulta, a los efectos del presente artículo, establecer previamente una clara diferenciación entre dos conceptos empresariales: la eficiencia de mercado y el poder de mercado.
La eficiencia de mercado es aquella que permite una reducción de costos de producción o mejora de la capacidad de producir nuevos productos.
La eficiencia del mercado permite: racionalización de actividades, economías de escala, sinergias, mejora del poder de negociación con los proveedores, ahorros en los costes de capital, mejoras en la gestión, introducción de nuevos o mejores productos, economías de red, ahorros en los costes de transacción
Por su parte, el poder de mercado, es aquel que permite a las empresas fijar precios sin presiones competitivas, en detrimento de los consumidores, que pagan más por los productos y obtienen menor cantidad y calidad.
El ejercicio o la consecución de poder de mercado suele tener como consecuencia: aumento de los precios (no siempre a corto plazo), reducción del número de competidores, reducción de la calidad del producto, desaceleración del desarrollo tecnológico. En definitiva, reducción del bienestar.
El Derecho de la competencia es un instrumento para remediar los fallos del mercado, es decir, aquellas pérdidas de eficiencia, derivados del ejercicio de poder de mercado.
II- INSTRUMENTOS JURÍDICOS ESENCIALES PARA LA DEFENSA DE COMPETENCIA
La experiencia ha demostrado la fundamental importancia que existe en prevenir, y sancionar a través de organismos administrativos exclusivos, aquellos acuerdos empresariales, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas, y abusos de la posición dominio en el mercado que tengan por efecto restringir la competencia fijando precios o repartiéndose los mercados.
A fin de salvaguardar la competencia y evitar los actos de referencia, es preciso, previamente crear una autoridad de aplicación, y dotarla de suficientes poderes de investigación a fin de examinar suficientemente a las empresas, o de lo contrario, el objetivo primordial de la regulación de la competencia se convertiría en simples principios utópicos.
Poderes de investigación de la administración
La oficina administrativa de referencia debe estar facultada a solicitar informes e incluso realizar citaciones a las empresas, bajo apercibimiento de multas, ya sea por negativa a responder o por suministrar información incorrecta. Además debería realizar inspecciones por sorpresa, precinto de dependencias, libros o registros de la empresa; preguntas in-situ sobre hechos y documentos relativos al objeto de la investigación, grabación de las respuestas suministradas, multas en proporción a la facturación global, etc.
Igualmente, por la dificultad en la obtención de las pruebas referentes a los hechos restrictivos de la competencia, el Derecho de la Competencia debe guarecerse en instrumentos más amplios, como ser el mecanismo de la "clemencia" a las empresas que denuncien su participación en un acuerdo o práctica prohibida.
Así, a modo de ejemplo, el Derecho de la Competencia de la Comunidad Europea establece, inmunidad para la primera empresa que decide cooperar, y una reducción progresiva en la multa para las restantes empresas cooperantes en función del orden de cooperación.
III- PILARES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
El Derecho de la Competencia, debe dirigir su regulación a tres puntos fundamentales;
a) LOS ACUERDOS PRIVADOS, RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA
b) EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE, y
c) EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
A) ACUERDOS RESTRICTIVOS
Una efectiva regulación de la Competencia considera prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado y, en particular, los que consistan, entre otros, en:
a) fijar directa o indirectamente los precios;
b) limitar o controlar la producción, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
A fin de determinar cuál sería un acuerdo restrictivo de la competencia, es oportuno mencionar que el mismo requiere de los siguientes elementos objetivos:
- Empresas o comerciantes
- Conducta coordinada
- Objeto o efecto restrictivo de la competencia
- Efecto en el comercio interior y/o en un mercado común (en el caso de bloques económicos)
- Irrelevancia de la forma jurídica
- Irrelevancia del ánimo de lucro
- Irrelevancia del domicilio
- Concurrencia de voluntad (formal/informal) entre dos o más partes
Prácticas concertadas
Al igual que los acuerdos restrictivos, también deben ser limitados o regulados aquellos actos o "Prácticas concertadas" de empresas, tendentes a limitar la competencia.
La práctica concertada, puede ser definida como aquella "Forma de coordinación que, sin llegar a constituir un acuerdo, sustituye el riesgo de la competencia por la cooperación práctica entre empresas."
Exenciones
La defensa de la competencia no debe circunscribirse a limitar todos los acuerdos o prácticas concertadas, ya que su fundamento es lograr la eficiencia de los mercados. Por esta razón existen ciertas condiciones o motivaciones que deberían encontrarse exentas de restricción como ser:
- Mejora de la producción y distribución de los productos o fomento del progreso técnico o económico
- Participación equitativa de los consumidores en el beneficio resultante
- Las restricciones deben ser indispensables
- Que no se elimine la competencia en el mercado
- Acuerdos verticales
Los acuerdos verticales son aquellos suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones que las partes pueden adquirir, vender, o revender determinados bienes o servicios.
Existen ciertas consecuencias negativas para el mercado que pueden suscitarse como efecto de un acuerdo vertical, como ser:
La exclusión del mercado a otros proveedores u otros compradores mediante el incremento de los obstáculos de entrada
Reducción de la competencia intramarcaria entre las empresas que operan en un mercado, incluida la posibilidad de facilitar la colusión entre suministradores o compradores.
Reducción de la competencia intramarca entre distribuidores de la misma marca.
Los acuerdos verticales permiten una comercialización eficiente de los bienes pero en ciertos supuestos pueden obstaculizar la competencia, por ello deben estar sometidos a un especial marco normativo basado en un enfoque eminentemente económico. Así, de acuerdo a la magnitud del mercado, y de la cuota que posean las partes dentro del mismo, deben establecerse ciertas exenciones.
B) ABUSO DE POSICION DE DOMINIO
Resulta incompatible con la libre competencia, la explotación abusiva por parte de una o más empresas de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial del mismo.
Por ello debe prohibirse la explotación abusiva por una o varias empresas:
a) de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional;
b) de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
Fundamento económico
Con este tipo de normativas, se intenta evitar que las empresas con poder de mercado lo ejerzan para reducir su producción y con ello subir el precio por encima del precio de mercado sin presiones competitivas
No se prohíbe la posición de dominio (el poder de mercado), sino el abuso de la misma (ejercitando el poder de mercado)
Posición dominante
La posición dominante a que nos referimos es una posición de fuerza económica que permite a una empresa obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la facultad de comportarse en una medida apreciable de manera independiente respecto de sus competidores, sus clientes y, en última instancia, sus consumidores.
No es necesario que una empresa haya eliminado toda posibilidad de competencia para estar en una situación de posición dominante.
¿Cómo se determina la posición dominante?
Análisis en dos etapas:
- Definición del mercado relevante
- Análisis de la posición de la empresa en el mercado relevante
A - Mercado relevante
La definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva.
A.1.- Producto
Se puede afirmar que dos productos de diferente naturaleza pertenecen a un mismo mercado, cuando en la concepción del consumidor ambos son sustituibles, uno por otro.
En términos técnicos, la "sustituibilidad de la demanda" es aquella posibilidad y disposición de los consumidores a cambiar de un producto a otro en respuesta a cambios relativos en los precios (supuesta la ausencia de costes de cambio)
El consumidor considerará dos productos como sustitutivos cuando tengan similares características, precio y uso.
La sustituibilidad de la demanda suele constituir la restricción competitiva más efectiva e inmediata para los oferentes.
A.2- Dimensión geográfica
Para que exista un mercado relevante, el mismo debe estar, circunscrito a un ámbito geográfico determinado, el cual se determina, de acuerdo a: la distribución geográfica de las compras corrientes; el o los flujos de comercio/distribución geográfica de transacciones; las Preferencias de los consumidores (Estudios de mercado, Encuestas a consumidores).
B. Análisis de la Posición dominante
Existen varios factores que permiten determinar si una o varias empresas en su conjunto, ostentan una posición dominante, como por ejemplo:
La cuota de mercado
Este, sin duda, es un factor muy importante, pero no definitivo, ya que no permite evaluar la competencia potencial; debe compararse con cuotas de competidores, y debe ser persistente en el tiempo. Determinar cuál es el porcentaje de cuota de mercado que permita inferir una posición dominante, ha sido y es el tema de debate más profundo en el Derecho de la Competencia, sobre todo teniendo en cuenta las diferentes características económicas regionales.
C. Abuso
Es un concepto objetivo: es una conducta que tiene el efecto de restringir la competencia. Toda empresa en PD tiene la especial responsabilidad de que su conducta en el mercado no restrinja la competencia.
Por tanto, incluso una conducta permitida para una empresa no dominante puede constituir un abuso si la realiza una empresa dominante.
El análisis de la conducta de una empresa en PD deberá tener en cuenta:
- si existe una justificación objetiva para la conducta
- el principio de proporcionalidad
Tipos de Abusos:
Se suelen clasificar como sigue (aunque una misma conducta puede tener los dos efectos):
De exclusión:
Abuso que tiene por efecto expulsar a los competidores del mercado:
- Discriminación (descuentos selectivos, por objetivos)
- Negativa de suministro
- Exclusivas
De explotación:
Abuso dirigido a los proveedores o clientes (en otro nivel de la cadena de producción/distribución):
- Negativa de suministro / acceso
- Vinculación
- Limitar la producción
C) CONTROL Y CONCENTRACIONES DE EMPRESAS
Noción de control y concentración
Se entiende que estamos ante una concentración cuando existe un cambio duradero en la estructura de control de las empresas afectadas por la operación. El concepto de control se define como la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa.
El control puede ser:
- Control exclusivo (p.ej adquisición del 100% de las acciones de una compañía)
- Control conjunto (p.ej operación de una joint-venture).
Diferentes escenarios de adquisición de control
Se puede determinar la existencia de control en base a:
1- Adquisición de control exclusivo por un accionista mayoritario:
Supuesto más simple donde una empresa (A) pasa a ostentar la mayoría de los derechos de voto en otra (B)
2- Adquisición de control exclusivo por un accionista minoritario
Deviene del control exclusivo, adquirido por medios jurídicos, como ser:
Situaciones donde existan derechos específicos inherentes a una participación minoritaria (acciones preferentes, etc.)
Participación accionarial minoritaria en una empresa donde el resto de las acciones están dispersas. Por tanto, este accionista controla de manera estable las votaciones en las Asambleas de accionistas.
3- Adquisición de control conjunto con uno o varios accionistas minoritarios que ostentan derechos de veto:
Determinación del control conjunto a través de elementos jurídicos:
en virtud de los estatutos o de un acuerdo entre las empresas matrices
derechos de veto a los que se otorga relevancia para determinar el control conjunto:
Aprobación del presupuesto;
Nombramiento de los directivos (Gerentes, encargados, etc.);
Inversiones;
otros (derechos específicos en un mercado determinado).
¿Es relevante el control de concentraciones en un mercado como el de Paraguay?
En contra a lo parecería correcto afirmar, el presente artículo ostenta el criterio de la necesidad de evitar con mecanismos jurídicos idóneos, la posibilidad de la instalación de cualquier tipo de monopolio, ya sea nacional o extranjero.
Sin dudas la inversión nacional o extranjera es la punta de lanza de todo proceso de crecimiento económico, pero la misma debe ajustarse a reglas claras de competencia a fin de no perjudicar en forma directa a los consumidores. Este, sin dudas es el fundamento directo del Derecho de la Competencia, e incluso la norma que los mismos inversores, por ser previsible, están dispuestos a afrontar.
Por ello, cuando la concentración empresarial se presenta como una actividad monopólica, en detrimento de la competencia y la economía, la misma debe ser evitada por el mecanismo jurídico que le otorga el Derecho de la Competencia.
El derecho americano "antitrust" como el Derecho de la Competencia de la Unión Europea expresan la necesidad de tomar cautelas para evitar que los procesos de modificación de las estructuras de los mercados ocasionen un aumento excesivo del grado de concentración empresarial, de forma tal que las empresas partícipes en él incurran en las prácticas anticompetitivas que prohíbe el derecho de la competencia.
La acción preventiva es preferible, ya que las medidas que pueden adoptarse sobre las actuaciones de las empresas una vez concentradas pueden no ser suficientes para solucionar el problema de raíz que es la estructura del mercado post-concentración.
CONCLUSION
Cuando una empresa no tiene competidores puede imponer las condiciones de venta que le sean más favorables porque los consumidores no tienen posibilidad de elección. Con la introducción de competencia, sin embargo, las posibilidades de elección se amplían notablemente, de manera que el consumidor puede optar por la alternativa que más se ajuste a sus necesidades, a su renta y a sus gustos.
El hecho de que los consumidores dispongan de varias alternativas condiciona el comportamiento de la empresa, ya que, si ofrece su producto en condiciones menos satisfactorias que el resto de empresas competidoras, el cliente podrá optar por acudir a otro proveedor que le ofrezca mejores condiciones. Por ello, ante la competencia las empresas se ven obligadas a moderar sus precios, a mejorar la calidad de sus productos, y a ofrecer un mejor trato al cliente. Asimismo, las empresas tratan de ofrecer una mayor variedad de artículos para adaptarse a los gustos del consumidor. El deseo de ampliar su cuota de mercado mueve a las empresas a lanzar nuevos productos que tengan ciertas particularidades que atraigan a los clientes. De esta forma, la competencia estimula la innovación y favorece el dinamismo de los mercados.
Por tanto, la competencia fuerza a los productores a buscar las mejores oportunidades de negocio, a rivalizar en precios, a mejorar la calidad del producto, a innovar. Con ello se consigue que los recursos de la economía se empleen de manera más eficiente. Por otra parte, al eliminar los obstáculos que impiden o dificultan la competencia en un sector, se permite que entren nuevas empresas a operar en el mismo, lo que genera un aumento de la inversión y de la producción. De esta forma se asegura una oferta más flexible, capaz de adecuarse mejor a las variaciones de la demanda, de manera que en los períodos de expansión económica el riesgo de que se produzcan tensiones inflacionistas es menor.
Aún con los beneficios económicos que genera la competencia, existen argumentos que ven en la restricción de la competencia una forma de protección al consumidor y de salvaguardia de los intereses de la colectividad. Ello realmente resulta de la confusión de dos conceptos distintos: competencia y "laissez faire".
El concepto de "laissez-faire", se enmarca en los orígenes del capitalismo, y encierra la idea de que el Estado, en general, no debe intervenir en la vida económica y, en concreto, en la actividad de las empresas, que deben competir libremente. La puesta en práctica de un principio tan radical no es deseable por las consecuencias que de él se derivan. El dejar a las empresas que actúen libremente, sin ningún tipo de normas, lleva a que los intereses generales no se respeten cuando entran en contradicción con la posibilidad de aumentar sus beneficios. Por otra parte, la falta de reglas de juego o de vigilancia en los mercados puede terminar con la competencia, puesto que, al introducir la competencia una disciplina económica incómoda para las empresas, la tendencia natural de éstas será tratar de evitarla, ya sea realizando acuerdos para repartirse el mercado o expulsando a los competidores mediante cualquier medio a su alcance. Si lo consiguen, se llegará a situaciones de oligopolio o de monopolio no deseable para los consumidores ni para la propia economía.
Por todo esto, la aplicación del "laissez-faire" no resulta deseable ni incluso factible en determinadas circunstancias. Es necesario que los poderes públicos establezcan y vigilen el cumplimiento de un conjunto de reglas objetivas y de aplicación general con el fin de velar por los intereses públicos y por el propio funcionamiento de la competencia en los mercados.
Bibliografía
"Ponencias del Dr. Oriol Armengol del Estudio Jurídico Perez-LLorca (Madrid-España) en el marco del Master de Derecho de los Negocios del Colegio de Abogados de Madrid. Año 2003-2004
"Exposición de D. José Juan Franch Menéu, Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia del Reino de España" marzo-2004
"Régimen Jurídico de las Adquisiciones de Empresas", José María Alvarez Arjona, Angel Carrasco Perera. Editorial Aranzadi
Comunicación de la Comisión de la Unión Europea sobre el concepto de Concentración con arreglo al Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo sobre el Control de las operaciones de concentración entre empresas.
Comunicación de la Comisión de la Unión Europea. Directrices relativas a las restricciones verticales.
Informe del Tribunal de Derecho de la Competencia del Reino de España. Año 1995
Tratado de la Unión Europea
El derecho de la Competencia no restringe las operaciones concertadas que estuvieren dirigidos al mejoramiento de la producción y distribución de los productos o fomento del progreso técnico o económico, con participación equitativa en el beneficio resultante a los usuarios, sin eliminación de la competencia en el mercado