No es la primera vez que mi opinión en una exposición de esta naturaleza, tiende a destacar la extrema necesidad de modificar, ampliar o ajustar el derecho societario paraguayo, a los nuevos tiempos. Es imposible negar que nuestro derecho de empresas, adolezca de un estancamiento legislativo y doctrinario que nos deja por lo menos una generación atrasada en relación, a otras legislaciones de la región.

En esta oportunidad pongo a consideración de los lectores, un factor determinante en el desarrollo de la comunidad, cual es el control de la actuación de las sociedades comerciales, limitando sus efectos clásicos, en el caso que la sociedad incumpla su finalidad.-

En primer término cabe precisar que soy de la opinión que la personalidad jurídica propia y diferenciada de la sociedad constituye una herramienta jurídica elemental e infranqueable para el desarrollo económico del mundo moderno.

La carencia de este recurso técnico jurídico, limitaría el progreso a los recursos propios de cada individuo. Dicho individuo sería un "Quijote", que asumiría dentro de su locura, arriesgar todo su patrimonio en cada empresa que decidiera acometer.

Definitivamente, el mundo no tendría la forma que hoy le conocemos, sin la noción de la sociedad de responsabilidad limitada como sustento jurídico de la empresa comercial.

A partir de esa idea, la historia de la civilización ha recibido un impulso notable, en base al concepto de la aportación ideas, capitales, y trabajo, los cuales organizados tienden a ir más allá de las propias limitaciones personales de sus emprendedores, dando así lugar a grandes logros de la humanidad.

El éxito de la sociedad comercial como generador del desarrollo del mundo moderno (no olvidar que también su uso indiscriminado ha generado resultados negativos), radica en sus dos cualidades fundamentales: la diferenciación entre la personalidad jurídica de la sociedad y la de sus miembros; y la limitación de la responsabilidad individual de sus socios. En la actualidad de nuestro derecho societario, aún se mantiene la idea petrificada e inmutable de que la finalidad de la persona jurídica sólo puede alcanzarse con una separación entre su personalidad y la de sus miembros, es decir entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios. Dichas cualidades, son sin lugar a dudas la esencia misma del fenómeno societario, sin embargo la actualidad, las nuevas realidades, las actuaciones de ciertos capitales monopólicos, han hecho revisar la estabilidad e inmutabilidad de dichas ideas.

El derecho paraguayo legisla el fenómeno societario como una realidad jurídica, es decir, como un recurso técnico destinado a permitir, dadas ciertas condiciones, la imputación diferenciada de la responsabilidad, obligaciones y propiedad en el ejercicio de una actividad lícita.

Ahora bien, cuando y por qué la personalidad jurídica es negativa, y conviene limitarla?

Si partimos de la base que la imputación diferenciada de la actuación, propiedad y responsabilidad de la sociedad, debe estar condicionada a que su utilización se ajuste a una finalidad lícita, nos acercamos al concepto societario que quiero plantear en este artículo.-

El planteamiento nos introduce en el campo de aplicación de la teoría que se ha dado en llamar de la "penetración, "desestimación" o "inoponibilidad de la personalidad jurídica", "corrimiento o leventamiento del velo societario", o "disregard of legal entity", y que postula que el uso meramente instrumental de las formas societarias cede ante la consideración de la realidad económica y la supremacía del derecho objetivo, siendo en consecuencia lícito rasgar o levantar el velo de la personería, para penetrar en la vedad que se esconde tras el, haciendo prevalecer la justicia cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley (1) Lógicamente, la teoría a ser expuesta no tiene origen en este artículo ni mucho menos, sino que ha sido objeto de un largo tratamiento, siendo hoy un elemento trascendental en la seguridad jurídica internacional.

La teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica nace a través del tratamiento jurisprudencial de la materia, surgiendo como respuesta a la necesidad de desarticular maniobras simulatorias, o abusivas cometidas al amparo de las formas jurídicas societarias.

La intención se origina en la protección de un bien jurídico superior, impidiendo que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad, se utilizara como vehículo para una simulación en perjuicio de terceros, eludiendo obligaciones alimentarias, hereditarias, de la sociedad conyugal, fiscales, laborales, etc.

La teoría se sustenta en la que la atribución de una personalidad diferenciada constituye un recurso legal, cuya función es posibilitar la concreción de intereses humanos distinguidos por la ley. Ahora bien, esa distinción sólo puede ser mantenida mientras que la sociedad, no exceda el marco de la normativa ideada según sus fines, es decir, cuando la sociedad se hubiera constituido para satisfacer fines o intereses que sobrepasan el que la normativa reconoce como legítimos.

Si se sostuviera tercamente una suerte de valor absoluto de las instituciones jurídicas, se correría el riesgo de crear escudos protectores de la ilicitud, haciendo del derecho un desvalor vacío de contenido moral, que atentaría contra el propio ser humano que lo creo.-

El concepto de que la sociedad es un sujeto de derecho independiente, debe mantenerse en tanto no se violen las reglas supriores del ordenamiento jurídico. Cuando el recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos a terceros, o aún, simplemente para llevar adelante fines extra-societarios, el mismo derecho carece de funcionalidad.

No obstante lo mencionado, la inoponibilidad no debe constituirse en una herramienta de uso corriente, siendo su utilización excepcional y residual. La utilización, debe quedar limitada a casos concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con los socios.

Sólo en estos casos concretos y bien determinados, resulta lícito correr la "cortina" de la personalidad jurídica, y develar la realidad que se oculta detrás de ella – es decir a la persona física que tienen el ejercicio del poder de decisión-, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la sociedad configure una elemento que intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable.-

No obstante a que según mi entender la aplicación de la teoría de la inoponibilidad es de aplicación directa, sin necesidad de una norma expresa, sin embargo cabe notar cuáles son los tipos normativos del Paraguay, aplicables en tales casos.

En los sistemas jurídicos extranjeros, el sostenimiento jurisprudencial se ha basado en el principio normativo tipificado, que postula el "derecho a asociarse" con fines lícitos. De tal manera, si existiere ausencia de dicha finalidad decae la razón de ser del permiso del uso de la ficción jurídica de la personalidad.

En concordancia con dicho criterio, encontramos lo normado por nuestra legislación civil, la cual en el artículo 963 C.C., menciona: "Será nula la sociedad que tenga fines ilícitos…"

Vale decir, nuestro propio ordenamiento permite la lógica deducción de que si la sociedad tiene por fin, una actividad antijurídica contraria a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de terceros (art. 299 C.C.), la misma es nula o por lo menos dicha actividad, es nula. Aquí cabe advertir que la nulidad en este caso, es de efectos "ex tunc", con lo cual el acto no genera efectos jurídicos.

Por su parte yendo estrictamente a la aplicación de la teoría de la oponibilidad, ésta presupone que la misma sea aplicada cuando la sociedad i) encubra la consecución de fines extrasocietarios o, ii) cuando constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.

Bajo tales presupuestos, no caben dudas que dicha actuación será imputada directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, de modo que la naturaleza y efectos de la misma podrá ser valorada como si hubiera sido realizada directamente por el socio o controlante y no por la sociedad.

Y si de ello surgiera perjuicio para terceros, el socio o el controlante que la hizo posible, será entonces responsable ilimitadamente por los daños ocasionados (C.C.art. 963 in fine)

Esto significa que la inoponibilidad de la personalidad jurídica se produce en dos campos: a) el de la imputación diferenciada, permitiéndose atribuir la actuación al socio o controlante en su propia persona; ii) el de la limitación de la responsabilidad, atribuyéndose responsabilidad solidaria e ilimitada a dicho socio o controlante por los perjuicios ocasionados.

La determinación de las consecuencias de este orden deberá hacerse en cada caso en concreto y deberá adoptarse la solución que en menor medida afecte los legítimos derechos adquiridos por terceros como consecuencia de dicha actuación.

Este cuidado en la aplicación de la teoría se debe a que en la práctica, al correrse el velo societario y aplicarse a la actuación, las figuras jurídicas que regulan el fraude, la simulación, etc., surgirán colisiones entre los derechos de los terceros que contrataron con la sociedad y los afectados por la actuación realiza en su perjuicio. Para tales ocasiones, deberá buscarse la solución en el resto del ordenamiento leal en cuanto a la protección de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe y a título oneroso, regla impuesta precisamente en miras a resguardar la seguridad jurídica.

Consecuentemente, no debe perderse de vista que lo que persigue el instituto, es principalmente prevenir que el socio eluda sus responsabilidad bajo el amparo de una ficción jurídica creada para protección de un bien superior, impidiendo que actos simulados o fraudulentos en perjuicio de terceros terminen quedando sin sanción gracias a la utilización, aunque desviada, de ese recurso.

Alcance y efectos de la aplicación de la Teoría de la inoponibilidad
El ordenamiento jurídico –ficción mediante- otorga a las sociedades una personalidad jurídica diferenciada, a los efectos de posibilitar los fines para los cuales ella es reconocida. Así, se facilita que un grupo de individuos se asocie libremente para desarrollar una actividad lícita. O sea, la observancia de esos fines (lícitos) resulta condición sine qua non para la vigencia de los efectos de la personalidad jurídica.

Aún cuando sobre la base de lo precedentemente expuesto podría sostenerse que en caso de constatarse un uso desviado de la sociedad cesaría todos los efectos de la personalidad jurídica no debería ser así, aunque nuestro derecho positivo, a priori así lo permite.

Nótese, que las normativas que han recogido el principio de la inoponibilidad, no consagran una desestimación de la personalidad, sino únicamente su inoponibilidad.

Es decir, la inoponibilidad es una especie de ineficacia parcial, limitada a ciertas personas o a ciertos efectos del acto o negocio jurídico. En la teoría de los hechos y negocios jurídicos, el acto inoponible es válido y eficaz entre las partes, pero sus efectos son inoponibles respecto de ciertos terceros.

En efecto, conforme la racional interpretación de la teoría, los efectos de la personalidad jurídica de la sociedad, resultarán inoponibles a aquellos terceros perjudicados por la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.

Únicamente en tales casos, la actuación de la sociedad, y por consiguiente, los efectos y responsabilidad derivados de ella, resultarán imputables directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes no podrán oponer al agraviado la "muralla" de la personalidad jurídica societaria.

Pero reiteramos, los efectos de esta inoponibilidad no son erga omnes, ya que su aplicación, por ser excepcional en concordancia con el art. 963 in fine del C.C., es pertinente para quien resulta perjudicado por la actuación viciada de la sociedad.-

Fuera del caso concreto, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene a salvo, pues la aplicación no implica el desconocimiento total de la personalidad jurídica, sino simplemente la no aplicación en el caso concreto del privilegio de la responsabilidad limitada.

Así, la aplicación de la figura no constituirá por sí misma una causal de disolución de la sociedad, ni habrá de alterar el particular ordenamiento societario interno. Una vez efectuada la imputación, la naturaleza y calificación del negocio, así como sus efectos y responsabilidades, se regirán por lo que las demás normas del ordenamiento jurídico establezcan al respecto.

CONCLUSIÓN

En definitiva, cabe colegir que sin dudas la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, es una herramienta y pilar fundamental de sustento de la seguridad jurídica; por lo cual su aplicación en nuestros tribunales, es de urgente necesidad, no sin antes volver a advertir que como todo remedio, este debe ser utilizado con sabiduría, puesto que de lo contrario podría constituirse en un mal, peor que la propia enfermedad.-

1) Civil y Comer. San Isidro, Sala II, setiembre 1994: Sánchez, Marta Susana y otra c. Vázquez Raúl y otros". Revista La Ley Argentina

En el fallo emitido por la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, al amparo de la ley 194/93, se ha considerado inadmisible la Excepción de Falta de Acción planteada como una cuestión de especial y previo pronunciamiento, bajo dos criterios disímiles:

1. Bajo el parecer sustentado por los Dres. Bajac Albertini y Rienzi Galeano, la legitimatio ad causam (calidad para obrar)  de la actora se encuentra respaldada en el reconocimiento –realizado en un proceso judicial distinto y anterior- por la demandada de la relación jurídico-comercial existente entre las partes (Teoría de los actos propios ), con lo cual resulta inadmisible la excepción de falta de acción interpuesta.

1. Por otro lado, el Dr. Garay, sin estar en disidencia con lo finalmente resuelto por sus conjueces (el rechazo de la defensa), profundiza aún más en el marco de la ley 194/93 y argumenta que para sustentar válidamente la Excepción de Falta de Acción, no sólo resulta necesario acreditar la ausencia de calidad de agente comercial, sino que también debe probarse  que la relación jurídica ha sido cancelada sin expresión de causa, lo cual al no ser manifiesto a esta altura del proceso hace inviable la excepción de falta de acción como de previo y especial pronunciamiento (inadmisibilidad formal).

En primer término es oportuno destacar que la "calidad para obrar" no es otra que la condición jurídica en que se halla una persona con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia que justifica su pretensión.

La falta de acción es manifiesta y puede ser resuelta con especialidad y previo al trámite de contestación de la demanda, cuando en el actor exista insuficiencia en la calidad para obrar (legitimatio ad causam), vale decir cuando no hay coincidencia entre la persona que efectivamente actúa en el proceso y la persona a la cual la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.

A dicho respecto, considero clara y debidamente ajustada a derecho la interpretación sustentada por la mayoría de la Sala, dado que ante el planteamiento de una excepción de falta de acción, es menester definir la posición de las partes (aptitud para ser demandante y demandado) y no el objeto en sí de la demanda (derecho a percibir una indemnización por la cancelación sin expresión de causa) como lo hace el Dr. Garay a través de su voto.

El preopinante de la mayoría, Dr. Bajac Albertini, ha observado con meridiana claridad, que al ser la relación comercial anterior a la vigencia de la ley 194/93, son admisibles - por efectos de la misma ley- todos los elementos de prueba tendientes a crear la convicción en el juzgador de la existencia de tal relación jurídica, y en tal sentido resulta incontrastable lo relatado por el mismo excepcionante en un juicio tramitado entre las mismas partes, el cual fuera ofrecido como fuente de prueba documental.

Las menciones, a las cuales hace referencia el fallo, daban cuenta -por parte del excepcionante-, de la existencia de una relación comercial anterior entre los litigantes, lo cual resulta incoherente con el criterio sustentado en la excepción de falta de acción; por lo cual le resulta aplicable el principio denominado: "Doctrina de los Actos Propios"

Esta jurisprudencia nos abre la posibilidad de profundizar aún más sobre el instituto de la "Doctrina de los Actos Propios" o "venire contra factum proprio, non valet" y analizar  someramente cuales son sus presupuestos de aplicabilidad.

Según la misma "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz".

Obras doctrinarias, de autores argentinos, nos servirán para asignarle determinadas características, perfiles y limitaciones, que se han ido consolidado. Veamos cuales son:

a)      Una situación jurídica preexistente,
b)      Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro (1).
c)       Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto

Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho" (2).
        
La doctrina de los actos propios constituye en los términos del art. 6 del Cód. Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando en el caso que se les presente, se reúnan los elementos estructurales que posibilitan su aplicación.

Cabe destacar previamente que, en ciertos casos, hay razones de peso que justifican el cambio de actitud o pretensión. En tal sentido, la normativa ha establecido supuestos en los que expresamente se confiere a la parte, la facultad de variar o modificar la posición asumida. El principal ejemplo es la posibilidad de modificar o ampliar la demanda antes de correr traslado de la misma, autorizado por el art. 217 del Código Procesal Civil.

Igualmente dentro del ámbito sustancial pueden señalarse diferentes disposiciones legales que autorizan volver sobre actos o manifestaciones propias; tales como, las ofertas que pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas; la revocabilidad del testamento a voluntad del testador hasta su muerte, etc.

Pero no debe olvidarse, que la regla fundamental de que "nadie puede venir contra sus propios actos", no es absoluta y no debe ser aplicada en forma rígida, ilimitada o con cualquier objeto.

Así, la primera limitación que encuentra la doctrina es su aplicación residual, puesto que no corresponde utilizarla cuando la ley regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola. Así, por ejemplo,  nuestra jurisprudencia ha considerado que la intimación extrajudicial por un monto inferior al que judicialmente fuera ejecutado con posterioridad, no reúne los requisitos señalados por el art. 571 del Código Civil y la Jurisprudencia nacional, para avalar una excepción de pago parcial (voto del Dr. Riera Hunter. "La capital S.A. c/ Roberto A. Dragotto s/ cobro de guaraníes)

Tampoco procede su aplicación cuando la propia normativa sanciona o veda la contradicción. Ejemplo de esta prohibición de base legal de ir en contra de actos anteriores, es el art. 574 (la aceptación de pagos incompletos sin efectuar reserva de percibir los intereses adeudados al recibirlos, veda la reclamación posterior de los accesorios). En tal caso, el legislador ha previsto expresamente la prohibición de variar de conducta, lo que torna innecesario o redundante el empleo del "venire contra factum".-

Diez Picazo, dice que "para nuestra jurisprudencia la aplicación de la regla que impide venir contra los actos propios presupone siempre una situación procesal... es en el proceso donde no se puede venir contra los actos propios" (3), sin embargo esa opinión ha encontrado detractores, ya que hay quienes consideran a la "Doctrina", igualmente aplicable a los actos extrajudiciales, como es el caso de una confesión extrajudicial, la cual es igualmente válida en nuestro ordenamiento conforme lo dispuesto por el art. 302 del C.P.C.  

No obstante a dicha nueva corriente, es importante destacar que en tales casos, la cuestión se halla regida específicamente por el art. 302 del CPC -que elevan a categoría de semi-plena prueba la confesión efectuada fuera del juicio-; por ello en virtud de la vigencia subsidiaria de la regla, no procede valerse de la misma, sino aplicar simplemente la normativa.

Por otra parte, somos del parecer de Marcelo J. López Mesa según el cual, corresponde ir un paso más allá y aplicar la regla también a las comunicaciones fehacientes. Dicho en otras palabras, cuando la manifestación ha sido libre, dirigida en sentido indudable a crear o modificar sus derechos, la expresión extrajudicial formal, obliga, quedando atado el manifestante a sus expresiones.

Otro presupuesto necesario de aplicación es la adecuación al principio de congruencia, ya que es necesario que la parte haya denunciado el cambio de actitud de la contraparte para que proceda la aplicación de la regla, tornando inaplicable la Doctrina de oficio.-

La jurisprudencia extranjera ha expresado reiteradamente que "En el venire contra factum", el efecto se produce de un modo objetivo en el cual no se tiene en cuenta tanto la voluntad del autor del acto como la confianza que ese acto suscita en el tercero.

Sobre el punto, es importante diferenciar aquella "objetividad" en  la que se excluye el análisis de la posible existencia de vicios determinantes de la voluntad en la primera declaración, esto es, que no posee efectos el que haya existido violencia, dolo o error excusable. En tal caso debe existir una mitigación del concepto objetivo y permitir la acreditación por la parte y la apreciación prudente por el juez, del vicio o de la justificación del error alegado; de lo contrario, los justiciables quedarían irremediablemente atados a sus actos anteriores, cualesquiera fueran las circunstancias, motivaciones y características de éstos.

Resulta destacable igualmente, la opinión de quienes consideran que aunque con ciertas limitaciones, la doctrina de los actos propios también es aplicable a la Administración pública. La doctrina de los actos propios es aplicable tanto a materias regidas por el derecho privado, como en aquellas sometidas al derecho administrativo.          El Prof. Alberti, postuló con acierto que la inclusión de las personas de derecho público (concepto que involucra entre otras a la Administración), quedan vinculadas al deber de coherencia, porque esa conclusión parece la única compatible con el concepto de Estado de Derecho (4).

Dicha concepción es acertada, puesto que lo contrario implicaría una dispensa inaceptable de la malicia, bajo el pretexto de la utilidad pública del obrar administrativo.

Por último corresponde señalar que el principio no debe aplicarse respecto de manifestaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio. Así el Trib. Supremo de España desde antiguo ha manifestado que "la manifestación hecha en el acto de conciliación no se puede conceptuar como acto que deje ligado a quién la ha proferido, no habiendo, como no hubo, avenencia entre las partes.

Resulta lógico que en atención a que la tendencia del derecho moderno es la superación del conflicto, mediante el empleo de medios alternativos de solución de controversias, se impone el deber de liberar a las partes de permanecer en afirmaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio.
        
Conclusión:

No caben dudas que la aplicación de dicha doctrina al presente caso, resulta un triunfo del buen tino y del sentido común hecho justicia, ya que han llenado a cabalidad los presupuestos genéricos de la figura.
        
Criterios de aplicación como el sustentado por los jueces de la Corte Suprema, permitirán en el futuro que aquellos tecnicismos, y artilugios retóricos, de los que son afectos ciertos litigantes, queden excluidos como reglas de juego en el campo judicial, proveyendo así a los justiciables la previsibilidad  y seguridad jurídica tantas veces pretendida.

Lo importante es, sin negar el grado de proyección que tiene la figura, recordar que como casi toda institución jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro como en la vida, todo o casi todo, es cuestión de medida, prudencia y sereno juicio.

Citas
(1) El Tribunal Supremo de España resolvió que "para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta es necesario que los mismos representen de modo concluyente, trascendental y bien precisado la creación, modificación o extinción de algún derecho causando estado y definiendo jurídicamente la situación del que los crea, pues de este modo se queda sometido a sus consecuencias y efectos" (Trib. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 17/12/994,Ponente: Dr. Villagomez Rodil, en Revista Jurídica española La LEY, Tomo 1995-I-218/223, con cita de otras decisiones del mismo Tribunal y Salade fechas 5 de Marzo, 14 de Mayo y 27 de Noviembre de 1991 y 12 de Abril y 9 de Octubre de 1993).
(2) Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).
(3) Diez Picazo,Luis, prólogo a"El principio general de la buena fe", pags. 108, 188 y sigs. y 193
(4) Alberti, Edgardo, prólogo, cit, pag. XIX y XX

Parecería antojadizo e irrelevante abrir debate con respecto al tema planteado por el título de este artículo, sobre todo cuando que, la característica particular de la mayoría de las Sociedades Anónimas en el Paraguay, es la participación eminentemente “familiar” en el capital accionario de las mismas, lo cual hace materialmente inusual la impugnación de una asamblea por haber sido convocada y realizada fuera de plazo.

No obstante a ello, una mayor, pero aún incipiente proliferación de formas societarias abiertas, en donde predomina el “capital” sobre el elemento humano, debido por ejemplo al impulso dado por la Ley del Mercado de Valores (1), han desnudado ciertas ambigüedades e incluso contradicciones de ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial, relativas a la marcha legal de las Sociedades Anónimas en general.

En relación al punto de estudio, podemos adelantar que se han arraigado dos criterios dispares sobre la periodicidad de las asambleas ordinarias de accionistas: el primero de ellos, da cuenta de la imposibilidad legal de realizar más de una asamblea ordinaria por año; mientras que el otro abre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por año, dependiendo de los temas a tratar en las mismas.

Planteado el problema, resulta oportuno destacar que la hipótesis expuesta en el presente artículo, refiere que, por defecto o insuficiencia de las normas relativas a las Asambleas ordinarias de accionistas, y siendo éstas expresamente taxativas y de orden público, es legalmente imposible realizar más de una asamblea ordinaria en forma anual (2). Consecuentemente (he aquí lo controvertido del tema), la mayor parte de las asambleas ordinarias realizadas en el Paraguay son susceptibles de una impugnación por haber sido convocadas y realizadas en contra de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial.

En busca de los fundamentos que apuntalan el criterio de la anualidad de las Asambleas ordinarias de las Sociedades Anónimas, cabe recordar en primer término que, el régimen de sociedades comerciales, como parte del derecho mercantil, ha recibido fuertes influencias europeas. Así vemos que el Código de Comercio español en la versión de 1829, ha sido recepcionado por Argentina, Bolivia, Brasil y Chile; en la versión de 1885, por Ecuador y Perú (3). Por su parte, el Code de Commerce de 1807  ha influenciado en Brasil, Chile y Venezuela y el Codice di Commercio de 1882 en Venezuela (4). Pero fueron dos codificaciones comerciales suramericanas las que influyeron con mayor fuerza en la legislación de otros países de esta región; ellos son, el Código de Comercio chileno de 1865 (en Colombia, Ecuador y Venezuela) y el Código de Comercio argentino de 1862 (recepcionado por Uruguay; y por el Paraguay al ser promulgado como Ley de la República, el 29 de agosto de 1891).

Reconocida dicha influencia, se debe escudriñar aún más en busca del origen particular del instituto de las Asambleas ordinarias de accionistas. Para ello es oportuno recordar que éstas surgen en las Compañías francesas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad a tratar los puntos atinentes a la marcha societaria.  Las facultades de ésta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberar acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673, que en lo pertinente, a su vez, fueron trasladadas y plasmadas en el sistema jurídico español, a través de las Ordenanzas de Bilbao de 1737.

Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una influencia determinante en el Código de Comercio Argentino de 1862, de ahí que para el sistema positivo del Paraguay, sea de importancia conocer su contenido así como sus fuentes más significativas y esenciales.

El Código de Comercio argentino de 1859/62, que fuera recepcionado por el Paraguay, trataba el régimen de las sociedades comerciales bajo el capítulo: “De las compañías o sociedades”. Una primera parte del mismo contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas. Recordando así el origen y evolución de algunas de las fuentes primigenias de las normas societarias insertas en nuestro Código Civil y Comercial, debemos fijar como una de las premisas base del presente trabajo, la directa influencia que ha ejercido la legislación francesa, española y argentina en el sistema de normas comerciales del Paraguay.

Retornando al núcleo central objeto de estudio –las Asambleas de accionistas-, cabe destacar que nuestro Código Civil y Comercial, pese a ser vanguardista en lo que refiere a ciertas normas civiles, gracias a las innovaciones insertas en muchas áreas, adolece sin embargo de algunas ambigüedades e incluso, de antinomias en lo que respecta a las normas comerciales. Ejemplo de ello es, la referida a la posibilidad de realizar una, o más asambleas ordinarias de accionistas en un mismo ejercicio  anual.

La confusión viene originada por el hecho que el artículo 1079 del Código Civil y Comercial por una parte menciona:

“Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: a) memoria anual del Directorio, balance y cuenta de ganancias y pérdidas, distribución de utilidades, informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la empresa que le corresponda resolver de acuerdo con la competencia que le reconocen la ley y el estatuto, o que sometan a su decisión el directorio y los síndicos;
b) designación de directores y síndicos, y fijación de su retribución;
c) responsabilidades de los directores y síndicos y su remoción; y
d)    emisión de acciones.
Para considerar los puntos a) y b) la asamblea será convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.

La lectura aislada del referido artículo, sobre todo de la parte final del mismo, permite suponer que resulta necesario realizar una Asamblea ordinaria dentro de los primeros cuatro meses posteriores al cierre de ejercicio, para tratar los temas referidos a la gestión de la empresa y para la designación de directores (puntos a y b); habilitando –por el principio de licitud(5)- la posibilidad de realizar durante el resto del ejercicio, otras (varias…) Asambleas ordinarias para analizar la responsabilidad de los directores y síndicos, su remoción, y para resolver la emisión de nuevas acciones (puntos c y d).

Sin embargo y en contra al criterio señalado, el artículo 1081 analizado igualmente en forma aislada, parece muy claro al disponer la anualidad de la Asamblea ordinaria, mediante la siguiente redacción:

“La asamblea ordinaria es anual, y debe ser convocada por el directorio, y en su defecto, por el síndico. Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Directorio, o el síndico cuando lo juzgue conveniente o necesario, o cuando sean requeridas por accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social, si los estatutos no han fijado una representación distinta…”(las negritas y el subrayado es mío)

Sin dudas, existe una contradicción o antinomia entre ambos artículos, la cual ha hecho proliferar numerosas interpretaciones, que en forma divergente han llegado a ser plasmadas incluso en Estatutos Sociales de importantes empresas de nuestro país, incluso, con la anuencia del organismo estatal de control (Abogacía del Tesoro dependiente del Ministerio de Hacienda).

Para encontrar la solución práctica a la controversia, debemos interpretar en sentido general e integral el capítulo relativo a las Sociedades Anónimas, siendo pertinente para ello, analizar en primer término sus “fuentes” legislativas. Razón por la cual, nuevamente dentro del desarrollo de este trabajo, haremos un repaso obligado del Derecho histórico y comparado.

Habiendo sustentado en el presente trabajo, la premisa referida a la decisiva influencia de la doctrina argentina en nuestro sistema jurídico comercial, corresponde destacar qué decía la misma con respecto a las Asambleas ordinarias en el antiguo Código de Comercio.

En tal sentido, Fernando H. Mascheroni (6),  comentando el antiguo Código de Comercio argentino (derogado parcialmente en dicho país en el año 1972), decía con respecto al tiempo de celebración de las Asambleas ordinarias: “…En esta materia el criterio legal ha sufrido una sensible transformación. Hasta la sanción de la Ley de Sociedades (Ley 19.550/72), las asambleas ordinarias eran anuales y las extraordinarias podrían celebrarse en cualquier oportunidad, cumplidos los requisitos exigidos por el Código de Comercio”

El marco jurídico al que hacía referencia Mascheroni, se mantuvo vigente en la Argentina hasta el año 1972 (ley 19.550 ); sin embargo, aquel, se mantuvo vigente en nuestro país hasta la entrada en vigor del actual Código Civil y Comercial en el año 1987. Es decir que el referido sistema, subsistió en el Paraguay unos quince (15) años más.

La normativa que señalaba Mascheroni es la contenida en el art. 347 del antiguo Código de Comercio, el cual  preceptuaba cuanto sigue:

“Las asambleas generales de los accionistas serán ordinarias y extraordinarias.
Las ordinarias tendrán lugar por lo menos una vez por año, dentro de los primeros cuatro meses posteriores al ejercicio anterior…”

El marco jurídico de referencia determinaba, la anualidad de las Asambleas, pero entendida ésta como una “periodización”, referida no a la limitación de la cantidad de veces que podían realizarse las asambleas, sino a la época en que podían realizarse. Así vemos que al mencionar “…por lo menos una vez por año…”, se abría  la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria, eso sí, bajo la condición que se realicen dentro de los primeros cuatros meses posteriores al cierre del ejercicio anterior.
La doctrina argentina, al momento de promulgar la ley 19.550 celebraba -aunque no exenta de críticas-, la flexibilización de la norma con respecto a la posibilidad de realizar asambleas ordinarias fuera del periodo comprendido entre el cierre del ejercicio y los subsiguientes cuatro meses.

La Ley de Sociedades Comerciales argentina, sin dudas dio un paso más, en procura de asegurar eficiencia y agilidad mercantil a las Sociedades Anónimas, puesto que no ha restringido a un periodo de tiempo (primer cuatrimestre), la posibilidad de convocar asambleas ordinarias.

No obstante a dicho logro, la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (Nº 19.550) exige por otro lado que ciertos temas relacionados con la marcha societaria, SÍ sean tratados en una Asamblea a ser convocada en los primeros cuatros meses siguientes al ejercicio anterior. Así en el art. 234 de la Ley 19.550/72 (7), se menciona: “Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) (…); 2) (…); 3) (…); 4) (…).  Para considerar los puntos 1 y 2 será convocada dentro de los 4 meses del cierre del ejercicio”.

Cabe notar que el punto “1” hace referencia al estado y marcha general de las sociedades, mientras que el punto “2” establece: “designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución...”

Cuando iniciaba el comentario referente a la Ley 19.550 de Argentina, modificatoria del Código de Comercio (cuyo texto original nos siguió rigiendo hasta 1987), señalaba que aquella no estuvo exenta de críticas. Es así, puesto que por un lado se aplaudía el abandono de la periodicidad limitada de las Asambleas Ordinarias, bajo el fundamento de la existencia de cuestiones que, por ser susceptibles de presentarse en cualquier momento del ejercicio, exigen la posibilidad de tratarlas en forma inmediata; pero, por el otro, se fustigaba por ejemplo, la limitación de tratar y resolver la remoción de un director negligente en cualquier época del año. Bajo dicho criterio Mascheroni decía: “Ello constituye un grave error en lo atinente al inciso 2°, pues la elección y/o remoción de directores puede hacerse necesaria en cualquier época u oportunidad del año…” (8 )

No obstante, a las críticas que pudieran hacerse a dichas modificaciones, la nueva Ley argentina, no incluye dentro de su articulado, alguna norma que mencione “… las asambleas ordinarias serán anuales…”, con lo cual, a contrario de lo que ocurre con nuestro Código Civil y Comercial, no existen dudas sobre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por ejercicio. A saber, una asamblea ordinaria de ejercicio (dentro de los 4 meses) y cuantas sean necesarias con posterioridad a dicho periodo.

Es así, nuestro Código Civil y Comercial, en lo referente a las Sociedades comerciales, paga el pecado de ser producto de una “franquesteinización”(9) de doctrinas jurídico-comerciales, puesto que una significativa cantidad de artículos comprendidos en el Capítulo XI del Código Civil y Comercial, poseen fuentes dispares y con intenciones legislativas diferentes. Lo correcto hubiera sido -si la intención era encuadrarse a lineamientos jurídicos foráneos-, someter o adecuar todo el capitulo  o incluso el Título, a una doctrina, fuente, o corriente determinada, y no como se ha hecho: gestar un cuerpo normativo como si fuera un juego de “DOMINÓ”, en donde un artículo (asimilable a una pieza) concuerda con el anterior y con el que le sigue, pero no resulta congruente con los subsiguientes ni con los precedentes de aquel.

Lo que podría interpretarse es que el art. 1079 (vigente desde 1987), intentó ajustarse a la corriente, plasmada en la ley argentina de Sociedades Comerciales (año 1972), por la cual se limita a un periodo determinado del ejercicio anual, el tratamiento de ciertos, pero no todos los temas que le competen a una asamblea ordinaria. Sin embargo, buscando una solución jurídica a una situación de hecho no contemplada con eficiencia en el antiguo Código de Comercio, obstaculizó aún más el dinamismo de las Sociedades Anónimas, al dejar subsistente el art. 1081 (congruente con el Código de Comercio derogado).

A fin de demostrar lo poco práctico de la norma podemos adelantar como ejemplo que, de analizar y ajustarnos al art. 1079 del C.C. en forma aislada, la remoción de directores puede resolverse en una asamblea convocada fuera de los cuatro meses subsiguientes al cierre del ejercicio anterior (inc. C). Pero paradójicamente, la designación del  nuevo director (en el caso que no existan suplencias), recién se puede resolver en otra asamblea ordinaria, ésta vez convocada en los primeros cuatro meses del ejercicio anual.

Con lo cual, el análisis aislado del art. 1079 del Código Civil, conduce a mayor oscuridad que claridad, ya que el mismo no aporta una solución efectiva y total, al obligar en el ejemplo aportado, a que el síndico articule un reemplazo provisorio hasta la próxima asamblea ordinaria.

Lo mencionado en este punto, y desde el punto de vista práctico, permite colegir que en procura de asegurar certeza jurídica al desarrollo de las actividades de las Sociedades Anónimas, se debería considerar, en cuanto a la periodicidad de las Asambleas, lo dispuesto únicamente en el artículo 1081 (Asamblea anual).

Sin dudas,  dicha solución no resulta la más adecuada o congruente con los tiempos mercantiles actuales, en donde el éxito viene de la mano de  soluciones rápidas y espontáneas,  sin embargo es la interpretación que no deja lugar a incertidumbres sobre la legalidad o no de la convocatoria de  las Asambleas.

No obstante a los criterios históricos y prácticos señalados hasta este punto, es oportuno resaltar que en este caso nos encontramos ante una antinomia jurídica, la cual debe ser resuelta según los principios jurídicos establecidos para ello, conforme así lo habilita el propio Código Civil (10).

Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias: a) el criterio cronológico; b) el criterio jerárquico; c) el criterio de especialidad.

El criterio cronológico, es aquel según el cual, entre dos normas dictadas en momentos diferentes y que sean incompatibles, prevalece la norma posterior.

En el caso particular sometido a solución, habiendo sido dictadas ambas normas en el mismo momento, el citado criterio no produce solución a nuestra problemática.

Teniendo en cuenta el criterio jerárquico, la incompatibilidad de dos normas se resuelve, aplicando la norma jerárquicamente superior. En este caso, el mencionado criterio de solución interpretativa, tampoco arroja mucha luz al ya intrincado problema planteado por los art. 1079 y 1081 del C.C. Ello en razón a que ambas normas pertenecen al mismo cuerpo normativo, por lo cual no existe una jerarquía predominante entre una y otra. Ambas son normas contenidas en la misma ley formal.

Por último, si buscamos la solución en el criterio de la “lex specialis”, deberíamos distinguir previamente de entre ambas, cuál es la norma general y cuál es la especial (prevalecería la especial). Sin embargo y pese a que podríamos aventurar la solución de que el art. 1081 preceptúa expresamente la periodicidad de las Asambleas, tampoco ésta es una solución totalmente satisfactoria.

En consecuencia, en el caso de las normas contenidas en los art. 1079 y 1081, no existe una solución conforme los principios clásicos del derecho, puesto que ambas son contemporáneas, del mismo nivel jerárquico, y de carácter general.
Entonces, como decía Norberto Bobbio en su libro, Teoría General del Derecho (11), al tratar el tema en cuestión: “Quid faciendum?!!!

Al respecto él responde que, no podríamos hablar de un cuarto criterio válido, sino más bien de uno, del cual se encuentran señas en los antiguos tratadistas. El mismo está relacionado con la forma de la norma.

Según la forma, las normas pueden ser, imperativas, prohibitivas y permisivas.

En nuestro caso particular, la norma del art. 1079 a través de una interpretación extensiva “permitiría” (norma permisiva) la realización de más de una asamblea ordinaria en forma anual.

Por su parte el art. 1081, en sentido contrario, “imperativamente” (norma imperativa) dispone la anualidad de la asamblea ordinaria.

En consecuencia, siendo doctrinariamente las normas referidas a la convocatoria y constitución de las asambleas, normas de orden público, las cuales por estar fundamentadas en la protección de los accionistas- sobre todo aquellos “minoritarios”-, deben ser juzgadas en la forma más restrictiva posible, a fin de evitar abusos por parte de grupos mayoritarios.

Por ello, también en base este criterio debemos volcarnos por el razonamiento que establece que las asambleas ordinarias de accionistas -pese a la poca practicidad que ello aporta-, deben ser convocadas y constituidas sólo una vez al año, por imperio de lo dispuesto en el art. 1081 del Código Civil y Comercial paraguayo.

El caso sometido a estudio en el presente ensayo, no es nada más que un ejemplo de que las normas jurídicas en nuestro país están caracterizadas por una asimilación “ciega” de los conceptos normativos foráneos, sin un análisis profundizado y previo de la doctrina que los apuntalan.

Dicha circunstancia, hace que el empresario, el accionista, el ciudadano, etc., sufra de una incertidumbre jurídica que hace poco práctica su convivencia social, siendo pertinente para aportar seguridad jurídica a la sociedad, no ya una reestructuración normativa, sino más bien una readecuación y modernización de los institutos y los hombres encargados de la función legislativa.-

SUMARIO: Introducción. I- La securitización como proceso. II- Estructura básica de la operación. III- Ventajas para el Originador, los Inversores y la Economía en general. a) Reducción del coste de la financiación. b) Movilización de recursos. c) Liquidez para el Originador. d) Dilución y mejora del riesgo para el Inversor: calidad crediticia. e) La economía general. IV- Aspectos jurídicos de relevancia. a) Propiedad de los activos. b) Transmisión de los activos. c) Quiebra del originante. d) Quiebra de la sociedad securitizadora. V- El problema de la heterogeneidad: la mejora crediticia. VI- El patrimonio independiente. VII- Tipos de patrimonios. Cerrados. Abiertos por el Activo. Abiertos por el pasivo. Abiertos por el Pasivo y el Activo. VIII- Las sociedades securitizadoras. Requisitos de constitución. Obligaciones. IX- Representante de los tenedores. Obligaciones. X- Conclusión.

Introducción
En el presente artículo se analizarán los aspectos básicos de ésta nueva técnica de financiación, denominada "securitización" o "titulización" de activos, conforme la legislación vigente en el Paraguay. A dicho fin el estudio se iniciará con la estructura típica de la operación, los beneficios que trae aparejada, tanto para sus partícipes como para la economía en general, conforme la experiencia recogida en otros países. Seguidamente serán objeto de estudio, los principales aspectos legales que configuran el negocio jurídico, así como las responsabilidades y obligaciones que tienen cada uno de los partícipes de la operación, a fin de aportar una visión global referente a la implementación de esta técnica de financiación moderna.

I- La securitización como proceso
La securitización es un proceso complejo y sofisticado que posibilita relevantes ventajas en la gestión de balances y riesgos, y en el desarrollo de proyectos industriales y de infraestructuras. Resulta pues una forma de financiación de la empresa "fuera de balance", lo cual permite a la Sociedad no afectar su capacidad de endeudamiento o incluso contraer una deuda que de otra manera estaría limitada por restricciones contractuales. El desarrollo de esta técnica de financiamiento ha pasado a ser uno de los medios dominantes para la formación de capital en los Estados Unidos y se ha expandido rápidamente a todo el mundo.

La securitización, tal como se adelantara, es un proceso complejo, organizado a través de una sucesión de contratos que, con carácter general, contemplan: Cesión de derechos de crédito (presentes o futuros) a una entidad especializada (sociedad securitizadora) que adquiere la titularidad de los créditos contra pago de un precio, siendo éste último, financiado mediante la emisión y puesta en circulación de valores de renta fija. Dichos valores a su vez cuentan con la garantía de los créditos adquiridos.

Básicamente se trata de un mecanismo que permite obtener financiamiento mediante la conversión de flujos de caja derivados de un portafolio de activos (ej. Créditos hipotecarios, prendarios, etc.) en instrumentos negociables que sean fácilmente distribuidos. 

¿Resultado? La "movilización" de una cartera de créditos heterogéneos, que son extraídos del balance de la entidad originadora de tales derechos, y cuyo "riesgo económico" es "homogeneizado" y cedido al público inversor en general.
 
La Securitización encuentra semejanzas con el factoring, en razón a que en ambas operaciones hay una cesión de créditos a cambio de un precio, sin embargo la diferencia sustancial radica en que, en las securitizaciones, los activos se liquidan mediante una emisión de deuda en los mercados de capitales, que realiza una entidad específica establecida al efecto. La complejidad de la Securitización radica en el volumen de la operación y en la desintermediación financiera que implica, el recurrir al mercado de capitales para su financiación en lugar de recurrir al sistema bancario.
        
II- ESTRUCTURA BASICA DE LA OPERACIÓN

Resulta esencial en el engranaje de la operación, la presencia de un originador que en el desarrollo de sus actividades mercantiles, genere derechos de crédito.
En cuanto a los derechos de crédito (activos), es oportuno resaltar que serán objeto de cesión, aquellos que figuran en el balance del cedente y, que fueran susceptibles de cesión, con arreglo a lo establecido por el art. 524 del Código Civil. Igualmente, deben ser activos financieros homogéneos o susceptibles de ser homogeneizados, en razón a que los flujos futuros de esos activos deben comportarse en forma uniforme durante la existencia de los mismos (ej. igualdad de moneda, modalidad de tasas de interés).

Dichos créditos requieren previamente, un estudio acabado de sus particularidades y de la frecuencia o regularidad histórica de los pagos de los correspondientes deudores. Los créditos deben garantizar la generación de un flujo regular y suficiente de fondos, que permita atender el pago de los títulos securitizados que se emitan. Para ello es muy importante contar con estadísticas confiables respecto a los porcentajes de incobrabilidad o mora de esas carteras, respecto del lugar y tipos de créditos de que se trata, así como de la precancelación o pago anticipado de los créditos.

Finalizado dicho estudio será precisa la transferencia del conjunto de activos financieros, los cuales se "aíslan" en un patrimonio gestionado por la securitizadora, separando de esta manera el riesgo de crédito del originante, de los activos transferidos, en razón a que son éstos últimos los que asegurarán el pago de los títulos emitidos a favor de los inversores (art. 17 inc. c, Ley Nº 1.036/97).

El siguiente factor determinante de este tipo de financiación es la emisión de títulos o valores negociables a inversores (art. 10 Ley Nº 1.036/97),  respaldados con los activos transferidos que aseguran un flujo determinado de dinero. En este punto, será imprescindible la participación previa de al menos una sociedad profesional e independiente que "califique" el riesgo de repago de los valores negociables a emitirse, permitiendo que los mismos ingresen al mercado con una calificación profesional, la cual es indispensable conforme lo dispuesto por el art. 10 de la Ley Nº 1.036/97. Igualmente, la correspondiente emisión de valores deberá estar registrada en la Comisión Nacional de Valores conforme lo prevé la ley 1.284/98 del Mercado de Valores.

Los valores negociables a emitirse tendrán mejor calificación que los créditos originales, porque el mecanismo de securitización puede disminuir considerablemente el riesgo crediticio de los inversores, aplicando técnicas de reducción de la siniestralidad proveniente de impagos o incumplimientos de los deudores de los créditos cedidos.

Por último es oportuno señalar que por lo general, el originante, contrato mediante, continúa como responsable de la administración de la cobranza de los activos, teniendo a su cargo la responsabilidad del recupero de los créditos, las notificaciones a los obligados, etc. De esta forma, el originante mantiene una fuente de ingresos respecto de los activos transferidos y obtiene un beneficio adicional de la transacción.

III- Ventajas para el Originador, los Inversores y la Economía en general

a) Reducción del coste de la financiación
En una financiación normal, el riesgo del título depende del conjunto de actividades que desarrolla el emisor (resultados económicos, regularidad de pagos de impuestos, pagos a otros acreedores, etc.) y los bienes patrimoniales que posea; sin embargo en la securitización se elimina el "riesgo emisor" y el cobro de sus acreencias pasa a depender de la calidad de los activos "securitizados" y por su puesto de las garantías que acceden a ellos (ej. hipotecas).  Ello porque la securitización permite seleccionar determinados activos para conformar un título que posea una mayor calidad crediticia que otro que constituya una obligación directa del emisor (bonos, créditos).
 
b) Movilización de recursos
A las entidades financieras les permite movilizar sus recursos financieros, recreando el ciclo de préstamos, haciendo más eficiente y rentable la gestión operativa. Así las entidades financieras recuperan antes sus créditos y los inversores obtienen mejores garantías en títulos de deuda sobre carteras de riegos minimizados como consecuencia de la diversidad de deudores y plazos, pero a la vez homogeneizados por la garantía que las respaldan.

c) Liquidez para el Originador
El originador mejora su "liquidez" al transformar sus activos inmovilizados, en activos líquidos, lo que trae aparejado un flujo de fondos que le permite, ante las instituciones financieras, una mejora en su calificación crediticia, pues su capacidad de pago aumenta considerablemente.

d) Dilución y mejora del riesgo para el Inversor: calidad crediticia
La securitización, como técnica de financiamiento, posibilita mejorar la calidad de los créditos, ya que los títulos a emitir son de mejor calidad por efecto de la atomización de los riesgos. Para ello, resulta primordial la correcta apreciación del índice de "siniestralidad", de la cartera securitizada. Una vez cubierto adecuadamente dicho índice, el riesgo de los nuevos títulos se reduce considerablemente.-

e) La economía general
En lo que respecta al sistema financiero, el aumento de recursos prestables (dinero) como consecuencia de la liquidez que el proceso de securitización ofrece a las entidades financieras, así como la mejora en las condiciones de competitividad entre las mismas, conduce necesariamente a la reducción de los tipos de interés, con el efecto lógico que ello produce en los diferentes agentes económicos (facilidad crediticia para, inversión, investigación y desarrollo, etc.).
Por otro lado, en razón a que el proceso de securitización no afecta los recursos del mercado bancario (compuesto generalmente por depósitos), es factible la financiación de emprendimientos a mediano y largo plazo que serían difíciles de financiar a través del sistema bancario.
Desde el punto de vista social, la experiencia ha demostrado que la securitización ha constituido un importante apoyo al sector de la construcción, puesto que ha permitido la proliferación de créditos hipotecarios a largo plazo y bajo interés, destinado a viviendas sociales.

IV- ASPECTOS JURIDICOS DE RELEVANCIA

Los derechos del originador, la eficacia erga omnes de los pactos de cesión y de los restantes contratos que sustentan las operaciones tanto en el presente como ante cualquier evento futuro, son las cuestiones jurídicas más relevantes que deben ser analizadas con detenimiento en cualquier operación de securitización.

a) Propiedad de los activos
El originador, debe ser efectivamente el titular de los derechos que serán objeto de transmisión, por ello es requerido un profundo análisis de la naturaleza de tales bienes a efectos de establecer su pertenencia legítima.

b) Transmisión de los activos
La legislación especial que regula el proceso de securitización en nuestro país, prevé únicamente la securitización de carteras de créditos hipotecarios o los que constan en letras hipotecarias y/o mutuos hipotecarios endosables. Por ello, su transmisión deberá circunscribirse a las formalidades que dichos títulos requieren, sin obviar el correspondiente contrato de venta o cesión a favor de la Sociedad Securitizadora, en el cual deben constar, los derechos de crédito objeto del contrato y de no ser posible tal individualización a la fecha de celebración del contrato (derechos de créditos futuros), deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los derechos de crédito; el modo en que dichos créditos podrán ser incorporados al patrimonio separado; el plazo o la condición a que se sujeta el dominio del patrimonio separado; el destino de los derechos de crédito "remanentes" una vez pagados los bonos o valores de deuda emitidos; y los derechos y obligaciones de la sociedad securitizadora y el modo de sustituirla.

Con el fin que la transmisión tenga efectos contra terceros, nuestra legislación exige la notificación al deudor cedido: por medio de disposición judicial; por medio de notario; por telegrama colacionado u otro medio auténtico, no estando prevista una forma de notificación común a los deudores cedidos, tal como ocurre en otras legislaciones.

La cesión o transmisión de los derechos acarrea la salida de los activos del patrimonio del originante y su transferencia a la Sociedad Securitizadora, lo cual constituye la mejor garantía que tienen los inversores.

c) Quiebra del originante

Es un supuesto no previsto en la legislación especial, por lo cual la misma se someterá, en su caso, a lo previsto por la ley general de quiebras. Dicho riesgo tendría implicancia en la securitización, si en el correspondiente proceso, los bienes no han salido efectivamente del patrimonio del originador o si la sociedad securitizadora tiene alguna vinculación sospechosa con la entidad originante, que ponga en riesgo la operación.

d) Quiebra de la sociedad securitizadora

En lo que respecta al sistema utilizado por el Paraguay, la quiebra de la Sociedad Securitizadora no afecta el proceso de securitización, puesto que los bienes transmitidos constituyen un patrimonio separado, que no ingresa al patrimonio de la securitizadora.

En tal caso (quiebra de la securitizadora), la legislación prevé la liquidación de los patrimonios autónomos, lo cual permite, previa decisión de la asamblea de tenedores de los bonos o títulos, la transmisión del patrimonio a otra sociedad securitizadora; la modificación de las condiciones iniciales (plazo, modo, etc.); la enajenación de los activos; o la continuación de la administración hasta la extinción de los activos que conforman el patrimonio separado.

V- EL PROBLEMA DE LA HETEROGENEIDAD: LA MEJORA CREDITICIA

El principal problema que encuentra el proceso de securitización es la variedad de los vencimientos en el Activo y su ajuste con los vencimientos del Pasivo; así como la asimetría en las condiciones financieras de Activo y Pasivo (diferencias de tipos de interés, fijos/variables; moneda). Por ello, resulta fundamental para hacer atractiva la inversión, una mejora crediticia ("Credit Enhancement"), que avale a los bonistas en caso de incumplimiento.
Existen variados mecanismos por los cuales se puede producir una mejora crediticia, entre los cuales se destacan:

*Garantía otorgada por el Originador
El originante puede otorgar algún tipo de garantía implícita, ya sea mediante una sobrecolateralización de la transacción, esto es la de transferir una cantidad de activos inicialmente mayor a la necesaria para cubrir el repago de los valores a emitir, o bien mediante la emisión de una clase subordinada de títulos que sólo tiene derecho a recibir fondos una vez que se hayan cancelado los valores negociables suscriptos por los inversores, lo que tiene un efecto similar a otorgar una garantía limitada respecto de las primeras pérdidas que se puedan ocasionar.
* Garantía de una compañía de seguros ("monoline insurers")
* Garantía de una entidad de crédito ("aval") o del propio Estado para el fomento del desarrollo (Viviendas; Pymes)
* Subordinación (preferencia de cobro entre Bonos/prestamos)
* Cuenta de Reserva (fondo de garantía interna)
* Contratos financieros:
- Derivados (ajuste de tipos, vencimientos, monedas)
- Contratos de Reinversión Garantizada
- Contratos de Liquidez (líneas de crédito a corto plazo para desfases de tesorería)

VI-    El PATRIMONIO INDEPENDIENTE.

El patrimonio, constituido por la cartera de créditos securitizados, carece de personalidad jurídica, por lo cual requiere de un gestor (sociedad securitizadora) que lo administre y cumpla con el fin u objeto para el cual ha sido creado. El patrimonio está integrados por:
- Activo: activos financieros y otros derechos de crédito
- Pasivo:
(i) Valores de renta fija;
(ii) Préstamos otorgados por entidades de crédito; 
(iii) Aportaciones de inversores institucionales.

VII-   TIPOS DE PATRIMONIOS

• Patrimonios cerrados: Activo y Pasivo inamovibles, salvo por sustitución o subsanación (p.ej. amortización anticipada, subsanación de vicios ocultos).

 

• Patrimonios abiertos por el Activo: Pasivo inamovible, activo "renovable" (vencimientos cortos y pacto de compra de nuevos créditos) o "ampliable".  

• Patrimonios abiertos por el pasivo: emisión sucesiva de valores (p.ej. emisión de valores "revolving" de plazo menor al del activo titulizado) o concertación de nuevos créditos.

 

• Patrimonios abiertos por el Pasivo y el Activo: Se incorporan sucesivamente activos securitizados, que son adquiridos con la financiación que facilitan sucesivas emisiones de valores.

 

• LAS SOCIEDADES SECURITIZADORAS

Las sociedades securitizadoras tienen por objeto exclusivo, la adquisición de carteras de créditos hipotecarios o los que constan en letras hipotecarias y mutuos hipotecarios endosables y la emisión, sobre dichas carteras de créditos, de títulos de deuda de oferta pública, a corto, mediano o largo plazo.

Requisitos para su constitución:
a) constituirse como sociedad anónima;
b) desarrollar exclusivamente la actividad securitizadora;
c) emitir exclusivamente acciones nominativas. Toda negociación respecto de ellas será comunicada a la Comisión;
d) incluir en su denominación social la expresión "Securitizadora";
e) tener un capital integrado en dinero efectivo no menor a G. 1.000.000.000 (un mil millones de guaraníes). Esta suma tendrá un valor constante y para ello se actualizará anualmente, al cierre del ejercicio, en función al índice de precios al consumidor (IPC) calculado por el Banco Central del Paraguay.
f) contar con una infraestructura adecuada; y,
g) inscribirse en el registro correspondiente.

Obligaciones de la Sociedad Securitizadora
- Valoración de riesgos del activo (por medio de una Sociedad calificadora)
- Inscripción de la emisión, en el Registro de Valores
- Escritura Pública de emisión
- Designación del representante de los tenedores
- Integración del Activo
- Llevar un registro especial por cada patrimonio gestionado

• REPRESENTANTE DE LOS TENEDORES

Sujetos
         Sólo podrán ser representantes de los tenedores, los bancos, sociedades financieras, casas de bolsa y otras personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores;

Obligaciones
                   * La emisión de un certificado, en el que constará que los bienes que conforman el activo se encuentran debidamente aportados y en custodia, libres de gravámenes, inhibiciones o embargos y, en su caso, que se han constituido los aportes adicionales pactados.
                  * Verificar el cumplimiento, por parte del emisor, de los términos, cláusulas y obligaciones del contrato de emisión, conforme a la información que éste le proporcione, e informar a los tenedores al respecto, con la periodicidad que determine la Comisión;
                   * verificar periódicamente el uso de los fondos declarados por el emisor, conforme con lo establecido en el contrato de emisión;
                   * velar por el pago de los correspondientes intereses, amortizaciones y reajustes de los bonos sorteados o vencidos, a todos los tenedores de títulos de deuda. Estos pagos deberán efectuarse a través de bancos o financieras;
                   * acordar con el emisor las reformas específicas al contrato de emisión que le hubiere autorizado la asamblea de tenedores de títulos de deuda, en materias para las cuales ésta tuviere competencia; y,
                   * ejercer las demás funciones y atribuciones que establezca el contrato de emisión.
                   * en el cumplimiento de sus funciones el representante podrá pedir al juez competente la suspensión del directorio de la sociedad en caso de negativa de facilitar la documentación requerida o cuando no se hubiese efectivizado el pago del capital o de los intereses una vez transcurridos tres días hábiles de vencidos los plazos para el efecto.

XI- CONCLUSION

         La securitización, como mecanismo de financiación constituye una herramienta útil e indispensable para economías como la paraguaya, caracterizada por los altos costos de financiación e intermediación. Además de ello, facilita el desarrollo de proyectos industriales y de infraestructura, puesto que permite "vender la piel del oso antes de cazarlo, precisamente para poder disponer de los medios con que cazarlo"
         En atención a la eficiencia  que propone esta figura jurídica, es deber del jurista, proveer a los diferentes agentes económicos, el debido asesoramiento legal para llevarla a cabo, con la convicción de que en un mundo interconectado tecnológica y económicamente es preciso identificar, analizar y adaptar los productos financieros desarrollados en otros países.
         La aparente complejidad de la operación no debe impedir al jurista proceder a la ordenación de los derechos y obligaciones de las partes y contrastar su eficacia ante potenciales supuestos concursales, que fueron calificados como "piedra de toque" en el Derecho Mercantil.

Bibliografía

• "Lecciones de Derecho Bancario y Bursátil", Capitulo IV, Fernando Bautista Sagues. Madrid-España
• "Aspectos Legales de las Finanzas Corporativas", Carlos M. Villegas, Carlos G. Villegas. Editorial Dykinson, 2001
• Securities and Exchange Comisión, 1992, Investment Company Act, release Nº 1905, (1992 Transfer Binder) Fed. Sec. L. Rep (CCH) 85,062, EN 83500 (nº 19, 1992)
• "La Titulación Crediticia" Angel Almoguera. Editorial Civitas. Madrid 1995
• Código Civil paraguayo.
• Ley Nº 1.036/97 Que Crea y Regula Las Sociedades Securitizadoras.
• Ley 1.284/98 Del Mercado de Valores

Protección efectiva de la competencia comercial.

Introducción

CONCLUSION