Sociedades Anónimas - Asambleas Ordinarias: ¿Anuales? ¿Más de una? ¿Cuántas?

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Parecería antojadizo e irrelevante abrir debate con respecto al tema planteado por el título de este artículo, sobre todo cuando que, la característica particular de la mayoría de las Sociedades Anónimas en el Paraguay, es la participación eminentemente “familiar” en el capital accionario de las mismas, lo cual hace materialmente inusual la impugnación de una asamblea por haber sido convocada y realizada fuera de plazo.

No obstante a ello, una mayor, pero aún incipiente proliferación de formas societarias abiertas, en donde predomina el “capital” sobre el elemento humano, debido por ejemplo al impulso dado por la Ley del Mercado de Valores (1), han desnudado ciertas ambigüedades e incluso contradicciones de ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial, relativas a la marcha legal de las Sociedades Anónimas en general.

En relación al punto de estudio, podemos adelantar que se han arraigado dos criterios dispares sobre la periodicidad de las asambleas ordinarias de accionistas: el primero de ellos, da cuenta de la imposibilidad legal de realizar más de una asamblea ordinaria por año; mientras que el otro abre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por año, dependiendo de los temas a tratar en las mismas.

Planteado el problema, resulta oportuno destacar que la hipótesis expuesta en el presente artículo, refiere que, por defecto o insuficiencia de las normas relativas a las Asambleas ordinarias de accionistas, y siendo éstas expresamente taxativas y de orden público, es legalmente imposible realizar más de una asamblea ordinaria en forma anual (2). Consecuentemente (he aquí lo controvertido del tema), la mayor parte de las asambleas ordinarias realizadas en el Paraguay son susceptibles de una impugnación por haber sido convocadas y realizadas en contra de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial.

En busca de los fundamentos que apuntalan el criterio de la anualidad de las Asambleas ordinarias de las Sociedades Anónimas, cabe recordar en primer término que, el régimen de sociedades comerciales, como parte del derecho mercantil, ha recibido fuertes influencias europeas. Así vemos que el Código de Comercio español en la versión de 1829, ha sido recepcionado por Argentina, Bolivia, Brasil y Chile; en la versión de 1885, por Ecuador y Perú (3). Por su parte, el Code de Commerce de 1807  ha influenciado en Brasil, Chile y Venezuela y el Codice di Commercio de 1882 en Venezuela (4). Pero fueron dos codificaciones comerciales suramericanas las que influyeron con mayor fuerza en la legislación de otros países de esta región; ellos son, el Código de Comercio chileno de 1865 (en Colombia, Ecuador y Venezuela) y el Código de Comercio argentino de 1862 (recepcionado por Uruguay; y por el Paraguay al ser promulgado como Ley de la República, el 29 de agosto de 1891).

Reconocida dicha influencia, se debe escudriñar aún más en busca del origen particular del instituto de las Asambleas ordinarias de accionistas. Para ello es oportuno recordar que éstas surgen en las Compañías francesas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad a tratar los puntos atinentes a la marcha societaria.  Las facultades de ésta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberar acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673, que en lo pertinente, a su vez, fueron trasladadas y plasmadas en el sistema jurídico español, a través de las Ordenanzas de Bilbao de 1737.

Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una influencia determinante en el Código de Comercio Argentino de 1862, de ahí que para el sistema positivo del Paraguay, sea de importancia conocer su contenido así como sus fuentes más significativas y esenciales.

El Código de Comercio argentino de 1859/62, que fuera recepcionado por el Paraguay, trataba el régimen de las sociedades comerciales bajo el capítulo: “De las compañías o sociedades”. Una primera parte del mismo contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas. Recordando así el origen y evolución de algunas de las fuentes primigenias de las normas societarias insertas en nuestro Código Civil y Comercial, debemos fijar como una de las premisas base del presente trabajo, la directa influencia que ha ejercido la legislación francesa, española y argentina en el sistema de normas comerciales del Paraguay.

Retornando al núcleo central objeto de estudio –las Asambleas de accionistas-, cabe destacar que nuestro Código Civil y Comercial, pese a ser vanguardista en lo que refiere a ciertas normas civiles, gracias a las innovaciones insertas en muchas áreas, adolece sin embargo de algunas ambigüedades e incluso, de antinomias en lo que respecta a las normas comerciales. Ejemplo de ello es, la referida a la posibilidad de realizar una, o más asambleas ordinarias de accionistas en un mismo ejercicio  anual.

La confusión viene originada por el hecho que el artículo 1079 del Código Civil y Comercial por una parte menciona:

Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: a) memoria anual del Directorio, balance y cuenta de ganancias y pérdidas, distribución de utilidades, informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la empresa que le corresponda resolver de acuerdo con la competencia que le reconocen la ley y el estatuto, o que sometan a su decisión el directorio y los síndicos;
b) designación de directores y síndicos, y fijación de su retribución;
c) responsabilidades de los directores y síndicos y su remoción; y
d)    emisión de acciones.

Para considerar los puntos a) y b) la asamblea será convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.

La lectura aislada del referido artículo, sobre todo de la parte final del mismo, permite suponer que resulta necesario realizar una Asamblea ordinaria dentro de los primeros cuatro meses posteriores al cierre de ejercicio, para tratar los temas referidos a la gestión de la empresa y para la designación de directores (puntos a y b); habilitando –por el principio de licitud(5)- la posibilidad de realizar durante el resto del ejercicio, otras (varias…) Asambleas ordinarias para analizar la responsabilidad de los directores y síndicos, su remoción, y para resolver la emisión de nuevas acciones (puntos c y d).

Sin embargo y en contra al criterio señalado, el artículo 1081 analizado igualmente en forma aislada, parece muy claro al disponer la anualidad de la Asamblea ordinaria, mediante la siguiente redacción:

La asamblea ordinaria es anual, y debe ser convocada por el directorio, y en su defecto, por el síndico. Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Directorio, o el síndico cuando lo juzgue conveniente o necesario, o cuando sean requeridas por accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social, si los estatutos no han fijado una representación distinta…”(las negritas y el subrayado es mío)

Sin dudas, existe una contradicción o antinomia entre ambos artículos, la cual ha hecho proliferar numerosas interpretaciones, que en forma divergente han llegado a ser plasmadas incluso en Estatutos Sociales de importantes empresas de nuestro país, incluso, con la anuencia del organismo estatal de control (Abogacía del Tesoro dependiente del Ministerio de Hacienda).

Para encontrar la solución práctica a la controversia, debemos interpretar en sentido general e integral el capítulo relativo a las Sociedades Anónimas, siendo pertinente para ello, analizar en primer término sus “fuentes” legislativas. Razón por la cual, nuevamente dentro del desarrollo de este trabajo, haremos un repaso obligado del Derecho histórico y comparado.

Habiendo sustentado en el presente trabajo, la premisa referida a la decisiva influencia de la doctrina argentina en nuestro sistema jurídico comercial, corresponde destacar qué decía la misma con respecto a las Asambleas ordinarias en el antiguo Código de Comercio.

En tal sentido, Fernando H. Mascheroni (6),  comentando el antiguo Código de Comercio argentino (derogado parcialmente en dicho país en el año 1972), decía con respecto al tiempo de celebración de las Asambleas ordinarias: “…En esta materia el criterio legal ha sufrido una sensible transformación. Hasta la sanción de la Ley de Sociedades (Ley 19.550/72), las asambleas ordinarias eran anuales y las extraordinarias podrían celebrarse en cualquier oportunidad, cumplidos los requisitos exigidos por el Código de Comercio

El marco jurídico al que hacía referencia Mascheroni, se mantuvo vigente en la Argentina hasta el año 1972 (ley 19.550 ); sin embargo, aquel, se mantuvo vigente en nuestro país hasta la entrada en vigor del actual Código Civil y Comercial en el año 1987. Es decir que el referido sistema, subsistió en el Paraguay unos quince (15) años más.

La normativa que señalaba Mascheroni es la contenida en el art. 347 del antiguo Código de Comercio, el cual  preceptuaba cuanto sigue:

Las asambleas generales de los accionistas serán ordinarias y extraordinarias.
Las ordinarias tendrán lugar por lo menos una vez por año, dentro de los primeros cuatro meses posteriores al ejercicio anterior…”

El marco jurídico de referencia determinaba, la anualidad de las Asambleas, pero entendida ésta como una “periodización”, referida no a la limitación de la cantidad de veces que podían realizarse las asambleas, sino a la época en que podían realizarse. Así vemos que al mencionar “…por lo menos una vez por año…”, se abría  la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria, eso sí, bajo la condición que se realicen dentro de los primeros cuatros meses posteriores al cierre del ejercicio anterior.
La doctrina argentina, al momento de promulgar la ley 19.550 celebraba -aunque no exenta de críticas-, la flexibilización de la norma con respecto a la posibilidad de realizar asambleas ordinarias fuera del periodo comprendido entre el cierre del ejercicio y los subsiguientes cuatro meses.

La Ley de Sociedades Comerciales argentina, sin dudas dio un paso más, en procura de asegurar eficiencia y agilidad mercantil a las Sociedades Anónimas, puesto que no ha restringido a un periodo de tiempo (primer cuatrimestre), la posibilidad de convocar asambleas ordinarias.

No obstante a dicho logro, la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (Nº 19.550) exige por otro lado que ciertos temas relacionados con la marcha societaria, sean tratados en una Asamblea a ser convocada en los primeros cuatros meses siguientes al ejercicio anterior. Así en el art. 234 de la Ley 19.550/72 (7), se menciona: “Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) (…); 2) (…); 3) (…); 4) (…).  Para considerar los puntos 1 y 2 será convocada dentro de los 4 meses del cierre del ejercicio”.

Cabe notar que el punto “1” hace referencia al estado y marcha general de las sociedades, mientras que el punto “2” establece: “designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución...”

Cuando iniciaba el comentario referente a la Ley 19.550 de Argentina, modificatoria del Código de Comercio (cuyo texto original nos siguió rigiendo hasta 1987), señalaba que aquella no estuvo exenta de críticas. Es así, puesto que por un lado se aplaudía el abandono de la periodicidad limitada de las Asambleas Ordinarias, bajo el fundamento de la existencia de cuestiones que, por ser susceptibles de presentarse en cualquier momento del ejercicio, exigen la posibilidad de tratarlas en forma inmediata; pero, por el otro, se fustigaba por ejemplo, la limitación de tratar y resolver la remoción de un director negligente en cualquier época del año. Bajo dicho criterio Mascheroni decía: “Ello constituye un grave error en lo atinente al inciso 2°, pues la elección y/o remoción de directores puede hacerse necesaria en cualquier época u oportunidad del año…” (8 )

No obstante, a las críticas que pudieran hacerse a dichas modificaciones, la nueva Ley argentina, no incluye dentro de su articulado, alguna norma que mencione “… las asambleas ordinarias serán anuales…”, con lo cual, a contrario de lo que ocurre con nuestro Código Civil y Comercial, no existen dudas sobre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por ejercicio. A saber, una asamblea ordinaria de ejercicio (dentro de los 4 meses) y cuantas sean necesarias con posterioridad a dicho periodo.

Es así, nuestro Código Civil y Comercial, en lo referente a las Sociedades comerciales, paga el pecado de ser producto de una “franquesteinización”(9) de doctrinas jurídico-comerciales, puesto que una significativa cantidad de artículos comprendidos en el Capítulo XI del Código Civil y Comercial, poseen fuentes dispares y con intenciones legislativas diferentes. Lo correcto hubiera sido -si la intención era encuadrarse a lineamientos jurídicos foráneos-, someter o adecuar todo el capitulo  o incluso el Título, a una doctrina, fuente, o corriente determinada, y no como se ha hecho: gestar un cuerpo normativo como si fuera un juego de “DOMINÓ”, en donde un artículo (asimilable a una pieza) concuerda con el anterior y con el que le sigue, pero no resulta congruente con los subsiguientes ni con los precedentes de aquel.

Lo que podría interpretarse es que el art. 1079 (vigente desde 1987), intentó ajustarse a la corriente, plasmada en la ley argentina de Sociedades Comerciales (año 1972), por la cual se limita a un periodo determinado del ejercicio anual, el tratamiento de ciertos, pero no todos los temas que le competen a una asamblea ordinaria. Sin embargo, buscando una solución jurídica a una situación de hecho no contemplada con eficiencia en el antiguo Código de Comercio, obstaculizó aún más el dinamismo de las Sociedades Anónimas, al dejar subsistente el art. 1081 (congruente con el Código de Comercio derogado).

A fin de demostrar lo poco práctico de la norma podemos adelantar como ejemplo que, de analizar y ajustarnos al art. 1079 del C.C. en forma aislada, la remoción de directores puede resolverse en una asamblea convocada fuera de los cuatro meses subsiguientes al cierre del ejercicio anterior (inc. C). Pero paradójicamente, la designación del  nuevo director (en el caso que no existan suplencias), recién se puede resolver en otra asamblea ordinaria, ésta vez convocada en los primeros cuatro meses del ejercicio anual.

Con lo cual, el análisis aislado del art. 1079 del Código Civil, conduce a mayor oscuridad que claridad, ya que el mismo no aporta una solución efectiva y total, al obligar en el ejemplo aportado, a que el síndico articule un reemplazo provisorio hasta la próxima asamblea ordinaria.

Lo mencionado en este punto, y desde el punto de vista práctico, permite colegir que en procura de asegurar certeza jurídica al desarrollo de las actividades de las Sociedades Anónimas, se debería considerar, en cuanto a la periodicidad de las Asambleas, lo dispuesto únicamente en el artículo 1081 (Asamblea anual).

Sin dudas,  dicha solución no resulta la más adecuada o congruente con los tiempos mercantiles actuales, en donde el éxito viene de la mano de  soluciones rápidas y espontáneas,  sin embargo es la interpretación que no deja lugar a incertidumbres sobre la legalidad o no de la convocatoria de  las Asambleas.

No obstante a los criterios históricos y prácticos señalados hasta este punto, es oportuno resaltar que en este caso nos encontramos ante una antinomia jurídica, la cual debe ser resuelta según los principios jurídicos establecidos para ello, conforme así lo habilita el propio Código Civil (10).

Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias: a) el criterio cronológico; b) el criterio jerárquico; c) el criterio de especialidad.

El criterio cronológico, es aquel según el cual, entre dos normas dictadas en momentos diferentes y que sean incompatibles, prevalece la norma posterior.

En el caso particular sometido a solución, habiendo sido dictadas ambas normas en el mismo momento, el citado criterio no produce solución a nuestra problemática.

Teniendo en cuenta el criterio jerárquico, la incompatibilidad de dos normas se resuelve, aplicando la norma jerárquicamente superior. En este caso, el mencionado criterio de solución interpretativa, tampoco arroja mucha luz al ya intrincado problema planteado por los art. 1079 y 1081 del C.C. Ello en razón a que ambas normas pertenecen al mismo cuerpo normativo, por lo cual no existe una jerarquía predominante entre una y otra. Ambas son normas contenidas en la misma ley formal.

Por último, si buscamos la solución en el criterio de la “lex specialis”, deberíamos distinguir previamente de entre ambas, cuál es la norma general y cuál es la especial (prevalecería la especial). Sin embargo y pese a que podríamos aventurar la solución de que el art. 1081 preceptúa expresamente la periodicidad de las Asambleas, tampoco ésta es una solución totalmente satisfactoria.

En consecuencia, en el caso de las normas contenidas en los art. 1079 y 1081, no existe una solución conforme los principios clásicos del derecho, puesto que ambas son contemporáneas, del mismo nivel jerárquico, y de carácter general.
Entonces, como decía Norberto Bobbio en su libro, Teoría General del Derecho (11), al tratar el tema en cuestión: “Quid faciendum?!!!

Al respecto él responde que, no podríamos hablar de un cuarto criterio válido, sino más bien de uno, del cual se encuentran señas en los antiguos tratadistas. El mismo está relacionado con la forma de la norma.

Según la forma, las normas pueden ser, imperativas, prohibitivas y permisivas.

En nuestro caso particular, la norma del art. 1079 a través de una interpretación extensiva “permitiría” (norma permisiva) la realización de más de una asamblea ordinaria en forma anual.

Por su parte el art. 1081, en sentido contrario, “imperativamente” (norma imperativa) dispone la anualidad de la asamblea ordinaria.

En consecuencia, siendo doctrinariamente las normas referidas a la convocatoria y constitución de las asambleas, normas de orden público, las cuales por estar fundamentadas en la protección de los accionistas- sobre todo aquellos “minoritarios”-, deben ser juzgadas en la forma más restrictiva posible, a fin de evitar abusos por parte de grupos mayoritarios.

Por ello, también en base este criterio debemos volcarnos por el razonamiento que establece que las asambleas ordinarias de accionistas -pese a la poca practicidad que ello aporta-, deben ser convocadas y constituidas sólo una vez al año, por imperio de lo dispuesto en el art. 1081 del Código Civil y Comercial paraguayo.

El caso sometido a estudio en el presente ensayo, no es nada más que un ejemplo de que las normas jurídicas en nuestro país están caracterizadas por una asimilación “ciega” de los conceptos normativos foráneos, sin un análisis profundizado y previo de la doctrina que los apuntalan.

Dicha circunstancia, hace que el empresario, el accionista, el ciudadano, etc., sufra de una incertidumbre jurídica que hace poco práctica su convivencia social, siendo pertinente para aportar seguridad jurídica a la sociedad, no ya una reestructuración normativa, sino más bien una readecuación y modernización de los institutos y los hombres encargados de la función legislativa.-

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