Sobre el interés social de las sociedades anónimas

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El interés social es un tema que ha planteado largos debates en el desarrollo del derecho. Este artículo constituye una mirada con retrospectiva histórica de la noción de la sociedad y su relación con el interés social, sus principales teorías, la contractualista y la institucionalista, y cómo está direccionado el mismo en nuestro ordenamiento jurídico. El Código Civil Paraguayo, como la mayoría de los códigos, no define qué debe entenderse como interés social y quizás esta técnica legislativa sea acorde para precautelar los intereses de todos los sujetos de derecho, que se encuentren en relación con la sociedad.

Si entendemos a la sociedad como un contrato en sentido estricto, donde interviene el interés de las partes contractuales, es decir accionistas o socios, vamos a circunscribir el círculo de la protección y delimitar el interés social en el interés de los socios. Sin perjuicio a ello, un estudio pormenorizado con una visión histórica que señala a la sociedad como una forma de instrumento que coadyuva al crecimiento de un estado, y una creación jurídica[1] diferente a los socios, superior a estos, con intereses propios, nos lleva a colegir que la sociedad tiene en sí, la esencia de una organización. Organización que posee un interés distinto al de los socios solamente y posee rasgos propios y fundamentales, para adquirir derechos y contraer obligaciones, que se nutre de la teoría institucionalista, relacionada al interés social.

El hecho que la Sociedad sea entendida como una organización no constituye un impedimento para que aun asi, los rasgos fundamentales de su negocio constitutivo, sea ordenado en base a un contrato.

El contrato de sociedad es un acuerdo de voluntades donde confluyen varios intereses. Piénsese solamente en los sujetos que intervienen en el mismo y los derechos otorgados para que elijan cada uno o por sindicaciones, una cantidad determinada de administradores sociales, o los actos o funciones que los accionistas se reservan con un derecho de veto, o las posibilidades de otorgar un fideicomiso de voto, o las acciones que pueden originarse de una sociedad (ordinarias, privilegiadas, sin voto y rescatables) con los derechos que cada una comporta y la cantidad de votos que cada una de ellas pudiese tener, o las cláusulas típicas del otorgamiento de derechos de preferencia con procedimientos, plazos y formas de pago absolutamente negociables así como la incorporación de las cláusulas de competencia, un quórum necesario para ciertas y determinadas resoluciones de la Junta General (mayorías agravadas o reducidas), cláusulas de Tag Along por el cual se otorga el derecho de acompañamiento o derecho de adhesión del accionista minoritario hacia el accionista mayoritario, cuando éste último decida enajenar y transmitir su participación accionaria a un tercero o, la inserción de las cláusulas Drag Along o el derecho de arrastre u obligación de venta, cuando el accionista mayoritario opte por enajenar su participación accionaria a un tercero.

Esos convenios, estrictamente negociales, hacen que la sociedad nazca a partir de un concierto de voluntades (contrato) pero adquieran las características de actos jurídicos complejos[2] y las que forman parte de la teoría institucionalista.

En este estadio, cabe mencionar que la teoría institucionalista señala al interés social como el interés de la sociedad y ésta engloba a varios sujetos, no solo las que se encuentren en el cuadro accionario.

Enseña el autor COLOMBRES que “la caracterización de la Sociedad como contrato recibió de la teoría de la institución el más fuerte embate. La teoría de la institución debe su elaboración fundamental al pensamiento de MAURICE HAURIOU y GEORGES RENARD”[3].

Una mirada civilista nos obliga a encontrarnos con Borda, Messineo, Gierke, De Castro y Bravo, Halperin, entre otros en lo que se refiere al contrato de sociedad. En lo que refiere a Borda, este ha dicho que la sociedad deviene de un contrato[4].

Messineo no ha defendido a la Sociedad como un contrato, sino como expresa que es un acto colectivo complejo donde existe síntesis de voluntades que se contraponen y entrecruzan.

Por su parte, Gierke ha dicho que la sociedad no es un contrato porque este sólo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica; de un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo. La sociedad anónima es una persona jurídica real, totalmente distinta de los socios, que se interpone, como realidad social o formal[5].

Largo fue el debate que llevó al Código de Comercio Francés (1807) a tipificar a la sociedad finalmente como un contrato. De hecho, fue este el primer ordenamiento jurídico en legislar respecto a las sociedades de capital con énfasis en la libertad de asociación y de contratación. 

Haciendo una mirada en retrospectiva histórica, la función de la sociedad ha sido en alguna medida, la propulsión de la economía de un estado. Este aspecto tiene importancia a la hora que conceptuar el interés social. Muy raramente este interés social puede estar estrictamente acabado en el interés de los socios, dada la función social que posee una creación jurídica de existencia ideal.

Así, ha enseñado el autor ASCARELLI que, “si nos remontamos a la historia de las sociedades anónimas, nos encontraremos con las compañías coloniales, que se inician en 1602 y con la compañía holandesa de las Islas Orientales. Los historiadores indican antecedentes históricos de las compañías coloniales y, de los principios que se volvieron característicos de la sociedad anónima. De este modo, las sociedades anónimas, instrumento típico de la economía moderna, se encuentran ligadas en su origen con la colonización del Oriente y con la del Nuevo Mundo, cuyo descubrimiento los historiadores suelen apuntar como el comienzo de la historia moderna”[6].

Hay autores que afirman que la sociedad anónima se enarboló con el capitalismo.

Pese a ello, DE CASTRO Y BRAVO ha reconocido que algo de verdad tenía la idea de que el capitalismo sirvió para trazar los aspectos de las sociedades anónimas y el momento histórico y su auge en el Capitalismo.

No hay dudas que la noción de Sociedad trae consigo la nota esencial de desarrollo económico y la maximización y caracterización del valor de la empresa y ello, según el Análisis Económico del Derecho (AED), significa la realización adecuada de la fórmula de la utilidad.

El hecho que la sociedad sea vista o constituida como un contrato no puede constituir un impedimento para la posición institucionalista y su función social.

El código de comercio francés en el artículo 1832 mencionaba: “La Sociedad es un Contrato por el cual dos o más personas se convienen a poner alguna cosa en común con la mira de partir el beneficio de que ella puede resultar”.

El Código de España pregona que la sociedad es un contrato (véase artículo 1665 del Código Civil Español y el art. 116 del Código de Comercio).

El Código Argentino elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield pregonaba en su artículo 1648:

“Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”.

La modificación del ordenamiento jurídico argentino pareciera que reafirma la noción de una organización societaria. Esta modificación se encuentra contemplada en el Código Civil y Comercial Argentino el cual en su Anexo II de modificaciones, define:

“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

En su mayoría, los ordenamientos civiles de fuente continental cuando reglan respecto al contrato de sociedad advierten que se constituye por un acuerdo de voluntades que trae consigo la nota de una “organización” que es distinta a sus miembros. La noción de organización se ve arraiga en el concepto de sociedad.

En la misma línea, nuestro Código Civil en su artículo 959[7] prevé:

“Por el contrato de sociedad dos o más persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

La noción de contrato u organización, y la mirada histórica, nos sirve a efectos de adentrarnos al tema del interés social, su concepto y alcance. Eso se debe a que si se cree que la sociedad es estrictamente un contrato y se agota en sus rasgos esenciales, el interés social estará direccionado en el interés de los socios, como partes contratantes. Pues, si se cree que la sociedad reúne las características de un acto jurídico complejo, el interés social estará direccionado a los sujetos que se encuentran en el ámbito societario: el cuadro accionario (mayoristas y minoristas), cada trabajador que ejecuta un servicio para que el objeto social se cumpla, el o los administrador(es) que prestan sus servicios para que la sociedad se desenvuelva de conformidad al estatuto social y de la normativa social vigente, el acreedor que pone a disposición un crédito para la ejecución de proyectos que repercutan en beneficio del patrimonio social, la comunidad que pregona la llamada responsabilidad social, el Estado que recauda los impuestos que arrojan las utilidades de la sociedad, los órganos administrativos que reciben sus aportes sociales por la prestación de los servicios a trabajadores en relación de dependencia, el futuro accionista que observa el movimiento patrimonial de la sociedad con el objetivo de invertir posteriormente en ella, las empresas que celebran con la sociedad un contrato, incluido los de consorcio o de colaboración empresarial para la ejecución de ciertos proyectos, e innumerables sujetos, de existencia física o ideal, que depositan la confianza en la sociedad y celebran con ella algún acuerdo, todo, para la consecución de beneficios económicos. Desde el aspecto económico, la consecución de beneficios importa la maximización de las acciones, el mejoramiento y posicionamiento de la sociedad en el mercado, la distinción de la marca comercializada por ella, la posibilidad de nuevas inversiones y la utilidad demarcada a favor de quienes operan con la sociedad.

Ello, en virtud a la teoría institucionalista. Es que la teoría institucionalista atraviesa la órbita de los socios y se asienta en la búsqueda del interés de la sociedad, entendida esta como organización superior a sus miembros y busca precautelar el interés general.

En función a esa marcada diferencia entre la teoría contratista y la teoría institucionalista se debate el concepto y alcance del llamado interés social. Sin perjuicio a esas escuelas, existen otras. Desde el AED han surgido varias doctrinas relacionadas al interés social y específicamente la del nexo contractual que vale la pena traerla a colación.

Cabe recordar que la función económica de instituciones jurídicas ha nacido en el 1932 con los autores BERLE ADOLF y MEANS GARDINER. En palabras de REYES VILLAMIZAR, estos “habían aventurado su teoría sobre la disyunción entre la titularidad del capital y el control de gestión en las sociedades de capital abiertas”[8]. Y ya en pleno auge y reconocimiento del AED, las normas que integran el derecho societario encuentran fundamentos muy válidos y necesarios.

La teoría del nexo contractual, que nace del AED, tiene un enfoque interesante a objeto de dilucidar el concepto de interés social. Esta teoría propone explicar la función económica esencial que cumple la compañía “como un centro de imputación de derechos y obligaciones, en lugar de concebirla y justificarla como un ente jurídico o una persona. Procura explicar la utilidad de la sociedad como el punto focal en torno al que convergen una infinidad de relaciones y vínculos obligacionales, directos o indirectos, por cuya virtud todos los sujetos que tienen algún interés en la compañía obtienen beneficios y asumen compromisos[9]. Dentro de los interesados se encuentran por supuesto, los asociados, los administradores, y todos aquellos terceros que tengan un interés en relación con la sociedad (stakeholders). Deben considerarse incluidos en esa categoría los trabajadores y pensionados, los proveedores, los bancos y otras instituciones financieras, los suscriptores de bonos, los consumidores, el Estado, las municipalidades y la comunidad en la que opera la sociedad. En palabras de BAINBRIDGE, los empleados le suministran a la sociedad su trabajo. Los acreedores le entregan recursos de crédito. La contribución inicial de los accionistas consiste en sus aportes de capital y, de manera subsiguiente, en asumir el riesgo de pérdida relacionado con su inversión y ejercer vigilancia sobre la conducta de los administradores. Estos últimos supervisan el trabajo de los empleados y coordinan las actividades relativas a los insumos que la sociedad requiere. Así pues, la compañía es una ficción legal que representa un conjunto complejo de relaciones contractuales entre todos estos actores. Es decir, que el sujeto societario no es un ente, sino más bien, un modo en el que confluyen contratos explícitos e implícitos mediante los cuales se establecen derechos y obligaciones entre todos los participantes. En el modelo del nexo contractual, el Derecho societario se concibe como una modalidad estandarizada de contrato adaptada voluntariamente por las partes”.

Una conclusión similar se extrae del autor NOVAL PATO cuando argumenta que la persona jurídica no representa sólo un mecanismo de imputación, sino también un centro de imputación de relaciones jurídicas[10].

Por su parte y volviendo a las teorías contractualista (el interés social es el interés de los socios) e institucionalista (el interés social es el más sujetos que los accionistas), las mismas han dado lugar a varios vertientes, todas útiles y que sirven para apreciar los diferentes puntos de vistas. Las mismas, a mi criterio, no son excluyentes. La máxima romana “alterum nom laedere” toma vigor en el derecho societario cuando de proteger intereses se trata.

Aun así, existen autores que no comparten el criterio antes expuesto en el párrafo que antecede. Ha mencionado DE ROIMISER, criticando a la teoría institucionalista, que “extender la función societaria y reconocer los intereses de los trabajadores, acreedores, terceros, comunidad y Estado, importaría concebir al derecho privado como un elemento configurativo de la organización política” y ello significa para dicha autora, una verdadera alteración cualitativa del concepto y función del derecho privado. Aun así, sigue diciendo, ¿Quién puede dudar de la necesidad de la tutela de los dispares intereses que convergen en la actividad empresarial? ¿Quién osaría controvertir que la actividad económica privada ejerce, en los países de economía de mercado y de economía mixta, en el desarrollo de la economía general y, en consecuencia, en el bienestar de la comunidad? Pareciera que ello no puede constituir ya materia de disenso. El interrogante es otro, y ésta es la polémica: ¿le cabe al derecho societario esta tutela?; ¿es el instrumento adecuado para proteger a los empleados, a los consumidores, a la comunidad y, en definitiva, el medio para incidir en las estructuras del ordenamiento económico, desbordando el ámbito de relaciones privadas intersubjetivas?”[11]

En mi opinión, si la ley misma no jerarquiza los intereses tutelados y máxime ante la presencia de las características propias de los actos jurídicos complejos en el contrato de constitución social[12], no existe un límite jurídico que nos impida considerar que los terceros, sean contratantes o acreedores, el Estado o la comunidad, carecen de un interés legítimo en que una determinada sociedad se desenvuelva conforme a ciertos parámetros de conducta. Entonces quedaría decir, avanzando hacia la interrogante que planteaba la autora DE ROIMISER y al amparo de la máxima romana “alterum nom laedere” que el derecho de sociedades no tiene la función de proteger los intereses de aquellos sino que tiene la obligación de no vulnerar derechos de terceros y formarse para quebrantar o lesionar derechos o constituir un fraude a la ley o abusar de los derechos que se les confiere.

Es dable advertir que los accionistas y los administradores sociales no poseen solamente derechos, sino también funciones. El comportamiento de ellos debe ser una cuestión desde ese doble carácter justamente.

Es entonces en ese estadio donde el deber de no dañar a otro, que nos viene desde antaño, retoma vigor, en el derecho societario.

La legislación paraguaya no contiene en sus normas una disposición que establezca hacia dónde debe direccionarse el entendimiento del interés social. Otras legislaciones si lo tienen. España habla del “mejor interés de la sociedad”[13]. Innumerables fallos existen reconociendo el interés social fuera de la esfera del interés de los socios[14].  

La definición del interés social jerarquizará, sin dudas, el interés tutelado pero no lo recomendamos. Si se define al interés social como el interés de los socios, este merecerá siempre la máxima tutela jurídica. Esta jerarquización de los derechos, a mi juicio, impedirá al juzgador la ponderación y apreciación de las diversas circunstancias que, en los hechos, derivan en el perjuicio o afectación de intereses ajenos a los intereses de los socios.

El juzgador en función a este tema se enfrenta a un gran desafío. Juzgar en procesos litigiosos, desde el punto de vista de la valoración del interés social y los principios generales del derecho comporta un trabajo pendiente en el derecho paraguayo. Innumerables son los casos donde existen actos de los mismos accionistas en total perjuicio a la sociedad y los sujetos que, desde la teoría institucionalista, estarían protegidos conforme las normas de conducta del ordenamiento jurídico se ven lesionados en sus derechos.

Si el interés social incluye la sumatoria de los intereses de los socios, accionistas (mayoritarios y minoritarios), acreedores, contratantes, depositantes, terceros en general, el Estado y hasta la comunidad, además del mejor interés económico de la sociedad, ante una determinada situación, se analizarán y ponderarán los intereses de todos a fin de cautelarlos bajo las premisas del abuso del derecho, la buena fe y el deber de no dañar a otro, entre otras normas y principios generales del derecho.

Es mi parecer que el interés social es un concepto dinámico que conjuga varios intereses y que no se agota en el ámbito de los accionistas o socios. La sociedad reconoce la presencia de varios intereses y de los sujetos ya mencionados en la teoría institucionalista. Por ello, esta teoría reconoce al accionista como tenedor de interés social pero no como el único, tal como lo reconoce cierta doctrina, alguna jurisprudencia extranjera. 

La ciencia del Derecho reconoce en su esencia, la función de armonizar diferencias y dar a cada uno lo suyo, ésta última, otra máxima romana. Las teorías contractualista, institucionalista y las que derivan de ella así como las engendradas desde el AED, no son excluyentes. Todas, en esencia, pretenden precautelar intereses de los miembros de la esfera societaria (accionistas, los trabajadores, los administradores, los terceros contratantes, los acreedores, la comunidad y el Estado, inclusive).

Autor: GRISELDA RAQUEL GONZÁLEZ REBECHINI


[1] GIERKE fue el primer expositor de esta idea; sostuvo que no es un contrato porque éste sólo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica; es un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo” (BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171 citando a BOLAFFI, La societá semplice, p. 83).

Por otro lado, la conceptualización de la sociedad como acto complejo o colectivo no viene dada por KUNTZE, WITTE Y WINDSCHEID. Estos, explicaron la naturaleza jurídica de la Sociedad “como acto complejo y colectivo y el pensamiento se basa en la insuficiencia del contrato para explicar cualquier efecto jurídico que trascienda la mera relación recíproca de los socios” (COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 15.)

[2]  A) La prestación de los accionistas no es equivalente con la prestación de otro accionista de la misma clase o de una clase distinta. Cada aportación va a ser destinada a la formación y mantenimiento del capital social y la propietaria de ella es la organización o sociedad creada. B) La relación sinalagmática se establece, no sólo entre las partes, sino entre todos los sujetos que confluyen en la creación societaria (accionista) y también, de la organización societaria (COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 100 citando a G.P. JAEGER, op. Cit. pág. 26.) C) Los accionistas tienen determinados derechos y obligaciones, concurren a la Asamblea según sean Ordinarias y Extraordinarias, en función a la convocatoria efectuada.  D) El incumplimiento de los accionistas no habilita a quien o quienes cumplen a resolver en contrato. No cabe la procedencia de la excepción de incumplimiento. E) No existe limitación para el ingreso de otros accionistas. La salida es posible, además (Código Civil Comentado de la República de Perú. Publicado en la Gaceta Oficial, pp. 194.). F) La utilidad o ganancia se distribuye en función proporcional a los aportes efectuados.  G) Ante la existencia de vicios del consentimiento, el contrato de Sociedad no mantiene vigencia y surge plenos efectos. “Los vicios del consentimiento que afectan a una de las partes sólo afectan el vínculo de tal parte, manteniéndose el contrato entre las restantes partes en vigor, en tanto la participación o la prestación del excluido no sea considerada esencial” (Código Civil Comentado de la República de Perú. Publicado en la Gaceta Oficial, pp. 194 citando a CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario', parte general, Tomo 11, Heliasta, Argentina, 1994).  H) “Especialidad en lo que hace a la extinción del contrato de sociedad. En virtud al contrato de sociedad, este nunca podrá realizarse en un solo acto, a modo de resolución contractual. La extinción requiere siempre la existencia de una causa que sea hábil para provocar tal efecto (la llamada disolución o la presencia de una causa de nulidad) que provoque la apertura de un proceso (liquidación) dirigido a poner fin a cuantas relaciones se han creado, con terceros y con los socios, a favor de esa organización social. Sólo cuando se hayan alcanzado tales resultados podrá lograrse la extinción de la sociedad” (GARCÍA CRUCES, J., Derecho de Sociedades Mercantiles, Tirant Lo Blanch, España, 2016, pp. 38).  I)  No resulta aplicable el pacto comisorio tácito.

[3] COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 16 citando a M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, París, 1919; Principes de droit public, París, 1910; La théorie de l´Institution et de la Fondation en 4ème, Cathier de la Nouvelle Journée, Paría, 1925; y a G. RENARD, La théorie de l´Institution. Essai d´ontologie juridique, 1er vol. partie juridique, París, 1930, Recueil Sirey: La valeur de la loi, París, 1928. 

[4] BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171. 

[5] BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171 citando a BOLAFFI, La societá semplice, p. 83. 

[6] ASCARELLI, T., Principios y Problemas de las Sociedades Anónimas, Imprenta Universitaria, México, 1951, pp. 5 a 8. 

[7] Por el contrato de sociedad dos o más persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas

[8] REYES VILLAMIZAR, F., Análisis Económico del Derecho Societario, Colección Cátedra Bancolombia del Derecho Económico, Financiero y del Mercado de Valores, Colombia, 2012, pp. 18. 

[9] REYES VILLAMIZAR, F., Análisis Económico del Derecho Societario, Colección Cátedra Bancolombia del Derecho Económico, Financiero y del Mercado de Valores, Colombia, 2012, pp. 51 citando: El conjunto de contratos que constituyen la firma consiste en, gran medida, en una multiplicidad de acuerdos implícitos, los cuales, además de ser incompletos, no son susceptibles de ejecución coactiva –Bainbridge, Corporatio Law, cit. p. 35.

[10] Véase en NOVAL PATO, J., Los pactos omnilaterales. Su oponibilidad a la sociedad. Diferencias y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales. Aranzadi SA., Pamplona, España, 2012, pp. 23.

[11] DE ROIMISER, M., El interés social en la Sociedad Anónima, Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1979, pp. 145-147. 

[12] Amén de las funciones de la sociedad en retrospectiva histórica.

[13] El artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital (publicado el 03/07/2010 y puesto en vigor a partir del 01/09/2010 que fuera derogado por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre y mantenido actualmente en vigencia en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), establecía que el interés social constituía el interés de la sociedad. El artículo por el cual se modificó esa norma45, ya no establece cómo será entendido éste, sino que pregona un deber de conducta de los Administradores, que deben obrar conforme al mejor interés de la sociedad y dentro del deber de lealtad. Esta norma de conducta también recae sobre los accionistas.

[14] Véanse en la página web de CENDOJ (Centro de Documentación Judicial de España) disponible en http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp visualizado a fecha 07 de marzo de 2018.

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