Publicado

A fin mejorar la calidad en nuestros servicios, hemos abierto nuestras nuevas oficinas en el Edificio temático “Torre Aviadores”; proporcionando a nuestros visitantes servicios de alta calidad y tecnología, ubicación privilegiada, estacionamiento para visitantes, seguridad las 24 hs., Business center, salón de conferencia y museo, restaurante, vista panorámica, terminaciones mobiliarias perfectas.

Autor
Categorías Temas generales

Publicado

El interés social es un tema que ha planteado largos debates en el desarrollo del derecho. Este artículo constituye una mirada con retrospectiva histórica de la noción de la sociedad y su relación con el interés social, sus principales teorías, la contractualista y la institucionalista, y cómo está direccionado el mismo en nuestro ordenamiento jurídico. El Código Civil Paraguayo, como la mayoría de los códigos, no define qué debe entenderse como interés social y quizás esta técnica legislativa sea acorde para precautelar los intereses de todos los sujetos de derecho, que se encuentren en relación con la sociedad.

Si entendemos a la sociedad como un contrato en sentido estricto, donde interviene el interés de las partes contractuales, es decir accionistas o socios, vamos a circunscribir el círculo de la protección y delimitar el interés social en el interés de los socios. Sin perjuicio a ello, un estudio pormenorizado con una visión histórica que señala a la sociedad como una forma de instrumento que coadyuva al crecimiento de un estado, y una creación jurídica[1] diferente a los socios, superior a estos, con intereses propios, nos lleva a colegir que la sociedad tiene en sí, la esencia de una organización. Organización que posee un interés distinto al de los socios solamente y posee rasgos propios y fundamentales, para adquirir derechos y contraer obligaciones, que se nutre de la teoría institucionalista, relacionada al interés social.

El hecho que la Sociedad sea entendida como una organización no constituye un impedimento para que aun asi, los rasgos fundamentales de su negocio constitutivo, sea ordenado en base a un contrato.

El contrato de sociedad es un acuerdo de voluntades donde confluyen varios intereses. Piénsese solamente en los sujetos que intervienen en el mismo y los derechos otorgados para que elijan cada uno o por sindicaciones, una cantidad determinada de administradores sociales, o los actos o funciones que los accionistas se reservan con un derecho de veto, o las posibilidades de otorgar un fideicomiso de voto, o las acciones que pueden originarse de una sociedad (ordinarias, privilegiadas, sin voto y rescatables) con los derechos que cada una comporta y la cantidad de votos que cada una de ellas pudiese tener, o las cláusulas típicas del otorgamiento de derechos de preferencia con procedimientos, plazos y formas de pago absolutamente negociables así como la incorporación de las cláusulas de competencia, un quórum necesario para ciertas y determinadas resoluciones de la Junta General (mayorías agravadas o reducidas), cláusulas de Tag Along por el cual se otorga el derecho de acompañamiento o derecho de adhesión del accionista minoritario hacia el accionista mayoritario, cuando éste último decida enajenar y transmitir su participación accionaria a un tercero o, la inserción de las cláusulas Drag Along o el derecho de arrastre u obligación de venta, cuando el accionista mayoritario opte por enajenar su participación accionaria a un tercero.

Esos convenios, estrictamente negociales, hacen que la sociedad nazca a partir de un concierto de voluntades (contrato) pero adquieran las características de actos jurídicos complejos[2] y las que forman parte de la teoría institucionalista.

En este estadio, cabe mencionar que la teoría institucionalista señala al interés social como el interés de la sociedad y ésta engloba a varios sujetos, no solo las que se encuentren en el cuadro accionario.

Enseña el autor COLOMBRES que “la caracterización de la Sociedad como contrato recibió de la teoría de la institución el más fuerte embate. La teoría de la institución debe su elaboración fundamental al pensamiento de MAURICE HAURIOU y GEORGES RENARD”[3].

Una mirada civilista nos obliga a encontrarnos con Borda, Messineo, Gierke, De Castro y Bravo, Halperin, entre otros en lo que se refiere al contrato de sociedad. En lo que refiere a Borda, este ha dicho que la sociedad deviene de un contrato[4].

Messineo no ha defendido a la Sociedad como un contrato, sino como expresa que es un acto colectivo complejo donde existe síntesis de voluntades que se contraponen y entrecruzan.

Por su parte, Gierke ha dicho que la sociedad no es un contrato porque este sólo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica; de un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo. La sociedad anónima es una persona jurídica real, totalmente distinta de los socios, que se interpone, como realidad social o formal[5].

Largo fue el debate que llevó al Código de Comercio Francés (1807) a tipificar a la sociedad finalmente como un contrato. De hecho, fue este el primer ordenamiento jurídico en legislar respecto a las sociedades de capital con énfasis en la libertad de asociación y de contratación. 

Haciendo una mirada en retrospectiva histórica, la función de la sociedad ha sido en alguna medida, la propulsión de la economía de un estado. Este aspecto tiene importancia a la hora que conceptuar el interés social. Muy raramente este interés social puede estar estrictamente acabado en el interés de los socios, dada la función social que posee una creación jurídica de existencia ideal.

Así, ha enseñado el autor ASCARELLI que, “si nos remontamos a la historia de las sociedades anónimas, nos encontraremos con las compañías coloniales, que se inician en 1602 y con la compañía holandesa de las Islas Orientales. Los historiadores indican antecedentes históricos de las compañías coloniales y, de los principios que se volvieron característicos de la sociedad anónima. De este modo, las sociedades anónimas, instrumento típico de la economía moderna, se encuentran ligadas en su origen con la colonización del Oriente y con la del Nuevo Mundo, cuyo descubrimiento los historiadores suelen apuntar como el comienzo de la historia moderna”[6].

Hay autores que afirman que la sociedad anónima se enarboló con el capitalismo.

Pese a ello, DE CASTRO Y BRAVO ha reconocido que algo de verdad tenía la idea de que el capitalismo sirvió para trazar los aspectos de las sociedades anónimas y el momento histórico y su auge en el Capitalismo.

No hay dudas que la noción de Sociedad trae consigo la nota esencial de desarrollo económico y la maximización y caracterización del valor de la empresa y ello, según el Análisis Económico del Derecho (AED), significa la realización adecuada de la fórmula de la utilidad.

El hecho que la sociedad sea vista o constituida como un contrato no puede constituir un impedimento para la posición institucionalista y su función social.

El código de comercio francés en el artículo 1832 mencionaba: “La Sociedad es un Contrato por el cual dos o más personas se convienen a poner alguna cosa en común con la mira de partir el beneficio de que ella puede resultar”.

El Código de España pregona que la sociedad es un contrato (véase artículo 1665 del Código Civil Español y el art. 116 del Código de Comercio).

El Código Argentino elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield pregonaba en su artículo 1648:

“Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”.

La modificación del ordenamiento jurídico argentino pareciera que reafirma la noción de una organización societaria. Esta modificación se encuentra contemplada en el Código Civil y Comercial Argentino el cual en su Anexo II de modificaciones, define:

“Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

En su mayoría, los ordenamientos civiles de fuente continental cuando reglan respecto al contrato de sociedad advierten que se constituye por un acuerdo de voluntades que trae consigo la nota de una “organización” que es distinta a sus miembros. La noción de organización se ve arraiga en el concepto de sociedad.

En la misma línea, nuestro Código Civil en su artículo 959[7] prevé:

“Por el contrato de sociedad dos o más persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”.

La noción de contrato u organización, y la mirada histórica, nos sirve a efectos de adentrarnos al tema del interés social, su concepto y alcance. Eso se debe a que si se cree que la sociedad es estrictamente un contrato y se agota en sus rasgos esenciales, el interés social estará direccionado en el interés de los socios, como partes contratantes. Pues, si se cree que la sociedad reúne las características de un acto jurídico complejo, el interés social estará direccionado a los sujetos que se encuentran en el ámbito societario: el cuadro accionario (mayoristas y minoristas), cada trabajador que ejecuta un servicio para que el objeto social se cumpla, el o los administrador(es) que prestan sus servicios para que la sociedad se desenvuelva de conformidad al estatuto social y de la normativa social vigente, el acreedor que pone a disposición un crédito para la ejecución de proyectos que repercutan en beneficio del patrimonio social, la comunidad que pregona la llamada responsabilidad social, el Estado que recauda los impuestos que arrojan las utilidades de la sociedad, los órganos administrativos que reciben sus aportes sociales por la prestación de los servicios a trabajadores en relación de dependencia, el futuro accionista que observa el movimiento patrimonial de la sociedad con el objetivo de invertir posteriormente en ella, las empresas que celebran con la sociedad un contrato, incluido los de consorcio o de colaboración empresarial para la ejecución de ciertos proyectos, e innumerables sujetos, de existencia física o ideal, que depositan la confianza en la sociedad y celebran con ella algún acuerdo, todo, para la consecución de beneficios económicos. Desde el aspecto económico, la consecución de beneficios importa la maximización de las acciones, el mejoramiento y posicionamiento de la sociedad en el mercado, la distinción de la marca comercializada por ella, la posibilidad de nuevas inversiones y la utilidad demarcada a favor de quienes operan con la sociedad.

Ello, en virtud a la teoría institucionalista. Es que la teoría institucionalista atraviesa la órbita de los socios y se asienta en la búsqueda del interés de la sociedad, entendida esta como organización superior a sus miembros y busca precautelar el interés general.

En función a esa marcada diferencia entre la teoría contratista y la teoría institucionalista se debate el concepto y alcance del llamado interés social. Sin perjuicio a esas escuelas, existen otras. Desde el AED han surgido varias doctrinas relacionadas al interés social y específicamente la del nexo contractual que vale la pena traerla a colación.

Cabe recordar que la función económica de instituciones jurídicas ha nacido en el 1932 con los autores BERLE ADOLF y MEANS GARDINER. En palabras de REYES VILLAMIZAR, estos “habían aventurado su teoría sobre la disyunción entre la titularidad del capital y el control de gestión en las sociedades de capital abiertas”[8]. Y ya en pleno auge y reconocimiento del AED, las normas que integran el derecho societario encuentran fundamentos muy válidos y necesarios.

La teoría del nexo contractual, que nace del AED, tiene un enfoque interesante a objeto de dilucidar el concepto de interés social. Esta teoría propone explicar la función económica esencial que cumple la compañía “como un centro de imputación de derechos y obligaciones, en lugar de concebirla y justificarla como un ente jurídico o una persona. Procura explicar la utilidad de la sociedad como el punto focal en torno al que convergen una infinidad de relaciones y vínculos obligacionales, directos o indirectos, por cuya virtud todos los sujetos que tienen algún interés en la compañía obtienen beneficios y asumen compromisos[9]. Dentro de los interesados se encuentran por supuesto, los asociados, los administradores, y todos aquellos terceros que tengan un interés en relación con la sociedad (stakeholders). Deben considerarse incluidos en esa categoría los trabajadores y pensionados, los proveedores, los bancos y otras instituciones financieras, los suscriptores de bonos, los consumidores, el Estado, las municipalidades y la comunidad en la que opera la sociedad. En palabras de BAINBRIDGE, los empleados le suministran a la sociedad su trabajo. Los acreedores le entregan recursos de crédito. La contribución inicial de los accionistas consiste en sus aportes de capital y, de manera subsiguiente, en asumir el riesgo de pérdida relacionado con su inversión y ejercer vigilancia sobre la conducta de los administradores. Estos últimos supervisan el trabajo de los empleados y coordinan las actividades relativas a los insumos que la sociedad requiere. Así pues, la compañía es una ficción legal que representa un conjunto complejo de relaciones contractuales entre todos estos actores. Es decir, que el sujeto societario no es un ente, sino más bien, un modo en el que confluyen contratos explícitos e implícitos mediante los cuales se establecen derechos y obligaciones entre todos los participantes. En el modelo del nexo contractual, el Derecho societario se concibe como una modalidad estandarizada de contrato adaptada voluntariamente por las partes”.

Una conclusión similar se extrae del autor NOVAL PATO cuando argumenta que la persona jurídica no representa sólo un mecanismo de imputación, sino también un centro de imputación de relaciones jurídicas[10].

Por su parte y volviendo a las teorías contractualista (el interés social es el interés de los socios) e institucionalista (el interés social es el más sujetos que los accionistas), las mismas han dado lugar a varios vertientes, todas útiles y que sirven para apreciar los diferentes puntos de vistas. Las mismas, a mi criterio, no son excluyentes. La máxima romana “alterum nom laedere” toma vigor en el derecho societario cuando de proteger intereses se trata.

Aun así, existen autores que no comparten el criterio antes expuesto en el párrafo que antecede. Ha mencionado DE ROIMISER, criticando a la teoría institucionalista, que “extender la función societaria y reconocer los intereses de los trabajadores, acreedores, terceros, comunidad y Estado, importaría concebir al derecho privado como un elemento configurativo de la organización política” y ello significa para dicha autora, una verdadera alteración cualitativa del concepto y función del derecho privado. Aun así, sigue diciendo, ¿Quién puede dudar de la necesidad de la tutela de los dispares intereses que convergen en la actividad empresarial? ¿Quién osaría controvertir que la actividad económica privada ejerce, en los países de economía de mercado y de economía mixta, en el desarrollo de la economía general y, en consecuencia, en el bienestar de la comunidad? Pareciera que ello no puede constituir ya materia de disenso. El interrogante es otro, y ésta es la polémica: ¿le cabe al derecho societario esta tutela?; ¿es el instrumento adecuado para proteger a los empleados, a los consumidores, a la comunidad y, en definitiva, el medio para incidir en las estructuras del ordenamiento económico, desbordando el ámbito de relaciones privadas intersubjetivas?”[11]

En mi opinión, si la ley misma no jerarquiza los intereses tutelados y máxime ante la presencia de las características propias de los actos jurídicos complejos en el contrato de constitución social[12], no existe un límite jurídico que nos impida considerar que los terceros, sean contratantes o acreedores, el Estado o la comunidad, carecen de un interés legítimo en que una determinada sociedad se desenvuelva conforme a ciertos parámetros de conducta. Entonces quedaría decir, avanzando hacia la interrogante que planteaba la autora DE ROIMISER y al amparo de la máxima romana “alterum nom laedere” que el derecho de sociedades no tiene la función de proteger los intereses de aquellos sino que tiene la obligación de no vulnerar derechos de terceros y formarse para quebrantar o lesionar derechos o constituir un fraude a la ley o abusar de los derechos que se les confiere.

Es dable advertir que los accionistas y los administradores sociales no poseen solamente derechos, sino también funciones. El comportamiento de ellos debe ser una cuestión desde ese doble carácter justamente.

Es entonces en ese estadio donde el deber de no dañar a otro, que nos viene desde antaño, retoma vigor, en el derecho societario.

La legislación paraguaya no contiene en sus normas una disposición que establezca hacia dónde debe direccionarse el entendimiento del interés social. Otras legislaciones si lo tienen. España habla del “mejor interés de la sociedad”[13]. Innumerables fallos existen reconociendo el interés social fuera de la esfera del interés de los socios[14].  

La definición del interés social jerarquizará, sin dudas, el interés tutelado pero no lo recomendamos. Si se define al interés social como el interés de los socios, este merecerá siempre la máxima tutela jurídica. Esta jerarquización de los derechos, a mi juicio, impedirá al juzgador la ponderación y apreciación de las diversas circunstancias que, en los hechos, derivan en el perjuicio o afectación de intereses ajenos a los intereses de los socios.

El juzgador en función a este tema se enfrenta a un gran desafío. Juzgar en procesos litigiosos, desde el punto de vista de la valoración del interés social y los principios generales del derecho comporta un trabajo pendiente en el derecho paraguayo. Innumerables son los casos donde existen actos de los mismos accionistas en total perjuicio a la sociedad y los sujetos que, desde la teoría institucionalista, estarían protegidos conforme las normas de conducta del ordenamiento jurídico se ven lesionados en sus derechos.

Si el interés social incluye la sumatoria de los intereses de los socios, accionistas (mayoritarios y minoritarios), acreedores, contratantes, depositantes, terceros en general, el Estado y hasta la comunidad, además del mejor interés económico de la sociedad, ante una determinada situación, se analizarán y ponderarán los intereses de todos a fin de cautelarlos bajo las premisas del abuso del derecho, la buena fe y el deber de no dañar a otro, entre otras normas y principios generales del derecho.

Es mi parecer que el interés social es un concepto dinámico que conjuga varios intereses y que no se agota en el ámbito de los accionistas o socios. La sociedad reconoce la presencia de varios intereses y de los sujetos ya mencionados en la teoría institucionalista. Por ello, esta teoría reconoce al accionista como tenedor de interés social pero no como el único, tal como lo reconoce cierta doctrina, alguna jurisprudencia extranjera. 

La ciencia del Derecho reconoce en su esencia, la función de armonizar diferencias y dar a cada uno lo suyo, ésta última, otra máxima romana. Las teorías contractualista, institucionalista y las que derivan de ella así como las engendradas desde el AED, no son excluyentes. Todas, en esencia, pretenden precautelar intereses de los miembros de la esfera societaria (accionistas, los trabajadores, los administradores, los terceros contratantes, los acreedores, la comunidad y el Estado, inclusive).

Autor: GRISELDA RAQUEL GONZÁLEZ REBECHINI


[1] GIERKE fue el primer expositor de esta idea; sostuvo que no es un contrato porque éste sólo puede hacer nacer relaciones jurídicas entre las partes y en nuestro caso no se trata de tales relaciones, sino de la creación de una nueva persona jurídica; es un acto colectivo constitutivo de una nueva entidad u organismo” (BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171 citando a BOLAFFI, La societá semplice, p. 83).

Por otro lado, la conceptualización de la sociedad como acto complejo o colectivo no viene dada por KUNTZE, WITTE Y WINDSCHEID. Estos, explicaron la naturaleza jurídica de la Sociedad “como acto complejo y colectivo y el pensamiento se basa en la insuficiencia del contrato para explicar cualquier efecto jurídico que trascienda la mera relación recíproca de los socios” (COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 15.)

[2]  A) La prestación de los accionistas no es equivalente con la prestación de otro accionista de la misma clase o de una clase distinta. Cada aportación va a ser destinada a la formación y mantenimiento del capital social y la propietaria de ella es la organización o sociedad creada. B) La relación sinalagmática se establece, no sólo entre las partes, sino entre todos los sujetos que confluyen en la creación societaria (accionista) y también, de la organización societaria (COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 100 citando a G.P. JAEGER, op. Cit. pág. 26.) C) Los accionistas tienen determinados derechos y obligaciones, concurren a la Asamblea según sean Ordinarias y Extraordinarias, en función a la convocatoria efectuada.  D) El incumplimiento de los accionistas no habilita a quien o quienes cumplen a resolver en contrato. No cabe la procedencia de la excepción de incumplimiento. E) No existe limitación para el ingreso de otros accionistas. La salida es posible, además (Código Civil Comentado de la República de Perú. Publicado en la Gaceta Oficial, pp. 194.). F) La utilidad o ganancia se distribuye en función proporcional a los aportes efectuados.  G) Ante la existencia de vicios del consentimiento, el contrato de Sociedad no mantiene vigencia y surge plenos efectos. “Los vicios del consentimiento que afectan a una de las partes sólo afectan el vínculo de tal parte, manteniéndose el contrato entre las restantes partes en vigor, en tanto la participación o la prestación del excluido no sea considerada esencial” (Código Civil Comentado de la República de Perú. Publicado en la Gaceta Oficial, pp. 194 citando a CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. "Derecho Societario', parte general, Tomo 11, Heliasta, Argentina, 1994).  H) “Especialidad en lo que hace a la extinción del contrato de sociedad. En virtud al contrato de sociedad, este nunca podrá realizarse en un solo acto, a modo de resolución contractual. La extinción requiere siempre la existencia de una causa que sea hábil para provocar tal efecto (la llamada disolución o la presencia de una causa de nulidad) que provoque la apertura de un proceso (liquidación) dirigido a poner fin a cuantas relaciones se han creado, con terceros y con los socios, a favor de esa organización social. Sólo cuando se hayan alcanzado tales resultados podrá lograrse la extinción de la sociedad” (GARCÍA CRUCES, J., Derecho de Sociedades Mercantiles, Tirant Lo Blanch, España, 2016, pp. 38).  I)  No resulta aplicable el pacto comisorio tácito.

[3] COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1972, pp. 16 citando a M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, París, 1919; Principes de droit public, París, 1910; La théorie de l´Institution et de la Fondation en 4ème, Cathier de la Nouvelle Journée, Paría, 1925; y a G. RENARD, La théorie de l´Institution. Essai d´ontologie juridique, 1er vol. partie juridique, París, 1930, Recueil Sirey: La valeur de la loi, París, 1928. 

[4] BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171. 

[5] BORDA, G., Tratado De Derecho Civil – Contratos, Tomo II, Abeledo-Perrot, Argentina, 1999, pp. 171 citando a BOLAFFI, La societá semplice, p. 83. 

[6] ASCARELLI, T., Principios y Problemas de las Sociedades Anónimas, Imprenta Universitaria, México, 1951, pp. 5 a 8. 

[7] Por el contrato de sociedad dos o más persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas

[8] REYES VILLAMIZAR, F., Análisis Económico del Derecho Societario, Colección Cátedra Bancolombia del Derecho Económico, Financiero y del Mercado de Valores, Colombia, 2012, pp. 18. 

[9] REYES VILLAMIZAR, F., Análisis Económico del Derecho Societario, Colección Cátedra Bancolombia del Derecho Económico, Financiero y del Mercado de Valores, Colombia, 2012, pp. 51 citando: El conjunto de contratos que constituyen la firma consiste en, gran medida, en una multiplicidad de acuerdos implícitos, los cuales, además de ser incompletos, no son susceptibles de ejecución coactiva –Bainbridge, Corporatio Law, cit. p. 35.

[10] Véase en NOVAL PATO, J., Los pactos omnilaterales. Su oponibilidad a la sociedad. Diferencias y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales. Aranzadi SA., Pamplona, España, 2012, pp. 23.

[11] DE ROIMISER, M., El interés social en la Sociedad Anónima, Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1979, pp. 145-147. 

[12] Amén de las funciones de la sociedad en retrospectiva histórica.

[13] El artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital (publicado el 03/07/2010 y puesto en vigor a partir del 01/09/2010 que fuera derogado por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre y mantenido actualmente en vigencia en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), establecía que el interés social constituía el interés de la sociedad. El artículo por el cual se modificó esa norma45, ya no establece cómo será entendido éste, sino que pregona un deber de conducta de los Administradores, que deben obrar conforme al mejor interés de la sociedad y dentro del deber de lealtad. Esta norma de conducta también recae sobre los accionistas.

[14] Véanse en la página web de CENDOJ (Centro de Documentación Judicial de España) disponible en http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp visualizado a fecha 07 de marzo de 2018.

Autor
Categorías Temas generales

Publicado

No es la primera vez que mi opinión en una exposición de esta naturaleza, tiende a destacar la extrema necesidad de modificar, ampliar o ajustar el derecho societario paraguayo, a los nuevos tiempos. Es imposible negar que nuestro derecho de empresas, adolezca de un estancamiento legislativo y doctrinario que nos deja por lo menos una generación atrasada en relación, a otras legislaciones de la región.

En esta oportunidad pongo a consideración de los lectores, un factor determinante en el desarrollo de la comunidad, cual es el control de la actuación de las sociedades comerciales, limitando sus efectos clásicos, en el caso que la sociedad incumpla su finalidad.-

En primer término cabe precisar que soy de la opinión que la personalidad jurídica propia y diferenciada de la sociedad constituye una herramienta jurídica elemental e infranqueable para el desarrollo económico del mundo moderno.

La carencia de este recurso técnico jurídico, limitaría el progreso a los recursos propios de cada individuo. Dicho individuo sería un "Quijote", que asumiría dentro de su locura, arriesgar todo su patrimonio en cada empresa que decidiera acometer.

Definitivamente, el mundo no tendría la forma que hoy le conocemos, sin la noción de la sociedad de responsabilidad limitada como sustento jurídico de la empresa comercial.

A partir de esa idea, la historia de la civilización ha recibido un impulso notable, en base al concepto de la aportación ideas, capitales, y trabajo, los cuales organizados tienden a ir más allá de las propias limitaciones personales de sus emprendedores, dando así lugar a grandes logros de la humanidad.

El éxito de la sociedad comercial como generador del desarrollo del mundo moderno (no olvidar que también su uso indiscriminado ha generado resultados negativos), radica en sus dos cualidades fundamentales: la diferenciación entre la personalidad jurídica de la sociedad y la de sus miembros; y la limitación de la responsabilidad individual de sus socios. En la actualidad de nuestro derecho societario, aún se mantiene la idea petrificada e inmutable de que la finalidad de la persona jurídica sólo puede alcanzarse con una separación entre su personalidad y la de sus miembros, es decir entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios. Dichas cualidades, son sin lugar a dudas la esencia misma del fenómeno societario, sin embargo la actualidad, las nuevas realidades, las actuaciones de ciertos capitales monopólicos, han hecho revisar la estabilidad e inmutabilidad de dichas ideas.

El derecho paraguayo legisla el fenómeno societario como una realidad jurídica, es decir, como un recurso técnico destinado a permitir, dadas ciertas condiciones, la imputación diferenciada de la responsabilidad, obligaciones y propiedad en el ejercicio de una actividad lícita.

Ahora bien, cuando y por qué la personalidad jurídica es negativa, y conviene limitarla?

Si partimos de la base que la imputación diferenciada de la actuación, propiedad y responsabilidad de la sociedad, debe estar condicionada a que su utilización se ajuste a una finalidad lícita, nos acercamos al concepto societario que quiero plantear en este artículo.-

El planteamiento nos introduce en el campo de aplicación de la teoría que se ha dado en llamar de la "penetración, "desestimación" o "inoponibilidad de la personalidad jurídica", "corrimiento o leventamiento del velo societario", o "disregard of legal entity", y que postula que el uso meramente instrumental de las formas societarias cede ante la consideración de la realidad económica y la supremacía del derecho objetivo, siendo en consecuencia lícito rasgar o levantar el velo de la personería, para penetrar en la vedad que se esconde tras el, haciendo prevalecer la justicia cuando se abusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines no queridos por la ley (1) Lógicamente, la teoría a ser expuesta no tiene origen en este artículo ni mucho menos, sino que ha sido objeto de un largo tratamiento, siendo hoy un elemento trascendental en la seguridad jurídica internacional.

La teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica nace a través del tratamiento jurisprudencial de la materia, surgiendo como respuesta a la necesidad de desarticular maniobras simulatorias, o abusivas cometidas al amparo de las formas jurídicas societarias.

La intención se origina en la protección de un bien jurídico superior, impidiendo que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad, se utilizara como vehículo para una simulación en perjuicio de terceros, eludiendo obligaciones alimentarias, hereditarias, de la sociedad conyugal, fiscales, laborales, etc.

La teoría se sustenta en la que la atribución de una personalidad diferenciada constituye un recurso legal, cuya función es posibilitar la concreción de intereses humanos distinguidos por la ley. Ahora bien, esa distinción sólo puede ser mantenida mientras que la sociedad, no exceda el marco de la normativa ideada según sus fines, es decir, cuando la sociedad se hubiera constituido para satisfacer fines o intereses que sobrepasan el que la normativa reconoce como legítimos.

Si se sostuviera tercamente una suerte de valor absoluto de las instituciones jurídicas, se correría el riesgo de crear escudos protectores de la ilicitud, haciendo del derecho un desvalor vacío de contenido moral, que atentaría contra el propio ser humano que lo creo.-

El concepto de que la sociedad es un sujeto de derecho independiente, debe mantenerse en tanto no se violen las reglas supriores del ordenamiento jurídico. Cuando el recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos a terceros, o aún, simplemente para llevar adelante fines extra-societarios, el mismo derecho carece de funcionalidad.

No obstante lo mencionado, la inoponibilidad no debe constituirse en una herramienta de uso corriente, siendo su utilización excepcional y residual. La utilización, debe quedar limitada a casos concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con los socios.

Sólo en estos casos concretos y bien determinados, resulta lícito correr la "cortina" de la personalidad jurídica, y develar la realidad que se oculta detrás de ella – es decir a la persona física que tienen el ejercicio del poder de decisión-, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la sociedad configure una elemento que intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable.-

No obstante a que según mi entender la aplicación de la teoría de la inoponibilidad es de aplicación directa, sin necesidad de una norma expresa, sin embargo cabe notar cuáles son los tipos normativos del Paraguay, aplicables en tales casos.

En los sistemas jurídicos extranjeros, el sostenimiento jurisprudencial se ha basado en el principio normativo tipificado, que postula el "derecho a asociarse" con fines lícitos. De tal manera, si existiere ausencia de dicha finalidad decae la razón de ser del permiso del uso de la ficción jurídica de la personalidad.

En concordancia con dicho criterio, encontramos lo normado por nuestra legislación civil, la cual en el artículo 963 C.C., menciona: "Será nula la sociedad que tenga fines ilícitos…"

Vale decir, nuestro propio ordenamiento permite la lógica deducción de que si la sociedad tiene por fin, una actividad antijurídica contraria a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de terceros (art. 299 C.C.), la misma es nula o por lo menos dicha actividad, es nula. Aquí cabe advertir que la nulidad en este caso, es de efectos "ex tunc", con lo cual el acto no genera efectos jurídicos.

Por su parte yendo estrictamente a la aplicación de la teoría de la oponibilidad, ésta presupone que la misma sea aplicada cuando la sociedad i) encubra la consecución de fines extrasocietarios o, ii) cuando constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.

Bajo tales presupuestos, no caben dudas que dicha actuación será imputada directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, de modo que la naturaleza y efectos de la misma podrá ser valorada como si hubiera sido realizada directamente por el socio o controlante y no por la sociedad.

Y si de ello surgiera perjuicio para terceros, el socio o el controlante que la hizo posible, será entonces responsable ilimitadamente por los daños ocasionados (C.C.art. 963 in fine)

Esto significa que la inoponibilidad de la personalidad jurídica se produce en dos campos: a) el de la imputación diferenciada, permitiéndose atribuir la actuación al socio o controlante en su propia persona; ii) el de la limitación de la responsabilidad, atribuyéndose responsabilidad solidaria e ilimitada a dicho socio o controlante por los perjuicios ocasionados.

La determinación de las consecuencias de este orden deberá hacerse en cada caso en concreto y deberá adoptarse la solución que en menor medida afecte los legítimos derechos adquiridos por terceros como consecuencia de dicha actuación.

Este cuidado en la aplicación de la teoría se debe a que en la práctica, al correrse el velo societario y aplicarse a la actuación, las figuras jurídicas que regulan el fraude, la simulación, etc., surgirán colisiones entre los derechos de los terceros que contrataron con la sociedad y los afectados por la actuación realiza en su perjuicio. Para tales ocasiones, deberá buscarse la solución en el resto del ordenamiento leal en cuanto a la protección de los derechos adquiridos por los terceros de buena fe y a título oneroso, regla impuesta precisamente en miras a resguardar la seguridad jurídica.

Consecuentemente, no debe perderse de vista que lo que persigue el instituto, es principalmente prevenir que el socio eluda sus responsabilidad bajo el amparo de una ficción jurídica creada para protección de un bien superior, impidiendo que actos simulados o fraudulentos en perjuicio de terceros terminen quedando sin sanción gracias a la utilización, aunque desviada, de ese recurso.

Alcance y efectos de la aplicación de la Teoría de la inoponibilidad
El ordenamiento jurídico –ficción mediante- otorga a las sociedades una personalidad jurídica diferenciada, a los efectos de posibilitar los fines para los cuales ella es reconocida. Así, se facilita que un grupo de individuos se asocie libremente para desarrollar una actividad lícita. O sea, la observancia de esos fines (lícitos) resulta condición sine qua non para la vigencia de los efectos de la personalidad jurídica.

Aún cuando sobre la base de lo precedentemente expuesto podría sostenerse que en caso de constatarse un uso desviado de la sociedad cesaría todos los efectos de la personalidad jurídica no debería ser así, aunque nuestro derecho positivo, a priori así lo permite.

Nótese, que las normativas que han recogido el principio de la inoponibilidad, no consagran una desestimación de la personalidad, sino únicamente su inoponibilidad.

Es decir, la inoponibilidad es una especie de ineficacia parcial, limitada a ciertas personas o a ciertos efectos del acto o negocio jurídico. En la teoría de los hechos y negocios jurídicos, el acto inoponible es válido y eficaz entre las partes, pero sus efectos son inoponibles respecto de ciertos terceros.

En efecto, conforme la racional interpretación de la teoría, los efectos de la personalidad jurídica de la sociedad, resultarán inoponibles a aquellos terceros perjudicados por la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros.

Únicamente en tales casos, la actuación de la sociedad, y por consiguiente, los efectos y responsabilidad derivados de ella, resultarán imputables directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes no podrán oponer al agraviado la "muralla" de la personalidad jurídica societaria.

Pero reiteramos, los efectos de esta inoponibilidad no son erga omnes, ya que su aplicación, por ser excepcional en concordancia con el art. 963 in fine del C.C., es pertinente para quien resulta perjudicado por la actuación viciada de la sociedad.-

Fuera del caso concreto, la personalidad jurídica de la sociedad se mantiene a salvo, pues la aplicación no implica el desconocimiento total de la personalidad jurídica, sino simplemente la no aplicación en el caso concreto del privilegio de la responsabilidad limitada.

Así, la aplicación de la figura no constituirá por sí misma una causal de disolución de la sociedad, ni habrá de alterar el particular ordenamiento societario interno. Una vez efectuada la imputación, la naturaleza y calificación del negocio, así como sus efectos y responsabilidades, se regirán por lo que las demás normas del ordenamiento jurídico establezcan al respecto.

CONCLUSIÓN

En definitiva, cabe colegir que sin dudas la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, es una herramienta y pilar fundamental de sustento de la seguridad jurídica; por lo cual su aplicación en nuestros tribunales, es de urgente necesidad, no sin antes volver a advertir que como todo remedio, este debe ser utilizado con sabiduría, puesto que de lo contrario podría constituirse en un mal, peor que la propia enfermedad.-

1) Civil y Comer. San Isidro, Sala II, setiembre 1994: Sánchez, Marta Susana y otra c. Vázquez Raúl y otros". Revista La Ley Argentina

Autor
Categorías Judicial

Publicado

En el fallo emitido por la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, al amparo de la ley 194/93, se ha considerado inadmisible la Excepción de Falta de Acción planteada como una cuestión de especial y previo pronunciamiento, bajo dos criterios disímiles:

  1. Bajo el parecer sustentado por los Dres. Bajac Albertini y Rienzi Galeano, la legitimatio ad causam (calidad para obrar)  de la actora se encuentra respaldada en el reconocimiento –realizado en un proceso judicial distinto y anterior- por la demandada de la relación jurídico-comercial existente entre las partes (Teoría de los actos propios ), con lo cual resulta inadmisible la excepción de falta de acción interpuesta.
  1. Por otro lado, el Dr. Garay, sin estar en disidencia con lo finalmente resuelto por sus conjueces (el rechazo de la defensa), profundiza aún más en el marco de la ley 194/93 y argumenta que para sustentar válidamente la Excepción de Falta de Acción, no sólo resulta necesario acreditar la ausencia de calidad de agente comercial, sino que también debe probarse  que la relación jurídica ha sido cancelada sin expresión de causa, lo cual al no ser manifiesto a esta altura del proceso hace inviable la excepción de falta de acción como de previo y especial pronunciamiento (inadmisibilidad formal).

En primer término es oportuno destacar que la "calidad para obrar" no es otra que la condición jurídica en que se halla una persona con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia que justifica su pretensión.

La falta de acción es manifiesta y puede ser resuelta con especialidad y previo al trámite de contestación de la demanda, cuando en el actor exista insuficiencia en la calidad para obrar (legitimatio ad causam), vale decir cuando no hay coincidencia entre la persona que efectivamente actúa en el proceso y la persona a la cual la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.

A dicho respecto, considero clara y debidamente ajustada a derecho la interpretación sustentada por la mayoría de la Sala, dado que ante el planteamiento de una excepción de falta de acción, es menester definir la posición de las partes (aptitud para ser demandante y demandado) y no el objeto en sí de la demanda (derecho a percibir una indemnización por la cancelación sin expresión de causa) como lo hace el Dr. Garay a través de su voto.

El preopinante de la mayoría, Dr. Bajac Albertini, ha observado con meridiana claridad, que al ser la relación comercial anterior a la vigencia de la ley 194/93, son admisibles - por efectos de la misma ley- todos los elementos de prueba tendientes a crear la convicción en el juzgador de la existencia de tal relación jurídica, y en tal sentido resulta incontrastable lo relatado por el mismo excepcionante en un juicio tramitado entre las mismas partes, el cual fuera ofrecido como fuente de prueba documental.

Las menciones, a las cuales hace referencia el fallo, daban cuenta -por parte del excepcionante-, de la existencia de una relación comercial anterior entre los litigantes, lo cual resulta incoherente con el criterio sustentado en la excepción de falta de acción; por lo cual le resulta aplicable el principio denominado: "Doctrina de los Actos Propios"

Esta jurisprudencia nos abre la posibilidad de profundizar aún más sobre el instituto de la "Doctrina de los Actos Propios" o "venire contra factum proprio, non valet" y analizar  someramente cuales son sus presupuestos de aplicabilidad.

Según la misma "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz".

Obras doctrinarias, de autores argentinos, nos servirán para asignarle determinadas características, perfiles y limitaciones, que se han ido consolidado. Veamos cuales son:

a)      Una situación jurídica preexistente,
b)      Una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro (1).
c)       Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto

Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho" (2).
        
La doctrina de los actos propios constituye en los términos del art. 6 del Cód. Civil, un principio general del derecho que los jueces deben aplicar cuando en el caso que se les presente, se reúnan los elementos estructurales que posibilitan su aplicación.

Cabe destacar previamente que, en ciertos casos, hay razones de peso que justifican el cambio de actitud o pretensión. En tal sentido, la normativa ha establecido supuestos en los que expresamente se confiere a la parte, la facultad de variar o modificar la posición asumida. El principal ejemplo es la posibilidad de modificar o ampliar la demanda antes de correr traslado de la misma, autorizado por el art. 217 del Código Procesal Civil.

Igualmente dentro del ámbito sustancial pueden señalarse diferentes disposiciones legales que autorizan volver sobre actos o manifestaciones propias; tales como, las ofertas que pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas; la revocabilidad del testamento a voluntad del testador hasta su muerte, etc.

Pero no debe olvidarse, que la regla fundamental de que "nadie puede venir contra sus propios actos", no es absoluta y no debe ser aplicada en forma rígida, ilimitada o con cualquier objeto.

Así, la primera limitación que encuentra la doctrina es su aplicación residual, puesto que no corresponde utilizarla cuando la ley regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola. Así, por ejemplo,  nuestra jurisprudencia ha considerado que la intimación extrajudicial por un monto inferior al que judicialmente fuera ejecutado con posterioridad, no reúne los requisitos señalados por el art. 571 del Código Civil y la Jurisprudencia nacional, para avalar una excepción de pago parcial (voto del Dr. Riera Hunter. "La capital S.A. c/ Roberto A. Dragotto s/ cobro de guaraníes)

Tampoco procede su aplicación cuando la propia normativa sanciona o veda la contradicción. Ejemplo de esta prohibición de base legal de ir en contra de actos anteriores, es el art. 574 (la aceptación de pagos incompletos sin efectuar reserva de percibir los intereses adeudados al recibirlos, veda la reclamación posterior de los accesorios). En tal caso, el legislador ha previsto expresamente la prohibición de variar de conducta, lo que torna innecesario o redundante el empleo del "venire contra factum".-

Diez Picazo, dice que "para nuestra jurisprudencia la aplicación de la regla que impide venir contra los actos propios presupone siempre una situación procesal... es en el proceso donde no se puede venir contra los actos propios" (3), sin embargo esa opinión ha encontrado detractores, ya que hay quienes consideran a la "Doctrina", igualmente aplicable a los actos extrajudiciales, como es el caso de una confesión extrajudicial, la cual es igualmente válida en nuestro ordenamiento conforme lo dispuesto por el art. 302 del C.P.C.  

No obstante a dicha nueva corriente, es importante destacar que en tales casos, la cuestión se halla regida específicamente por el art. 302 del CPC -que elevan a categoría de semi-plena prueba la confesión efectuada fuera del juicio-; por ello en virtud de la vigencia subsidiaria de la regla, no procede valerse de la misma, sino aplicar simplemente la normativa.

Por otra parte, somos del parecer de Marcelo J. López Mesa según el cual, corresponde ir un paso más allá y aplicar la regla también a las comunicaciones fehacientes. Dicho en otras palabras, cuando la manifestación ha sido libre, dirigida en sentido indudable a crear o modificar sus derechos, la expresión extrajudicial formal, obliga, quedando atado el manifestante a sus expresiones.

Otro presupuesto necesario de aplicación es la adecuación al principio de congruencia, ya que es necesario que la parte haya denunciado el cambio de actitud de la contraparte para que proceda la aplicación de la regla, tornando inaplicable la Doctrina de oficio.-

La jurisprudencia extranjera ha expresado reiteradamente que "En el venire contra factum", el efecto se produce de un modo objetivo en el cual no se tiene en cuenta tanto la voluntad del autor del acto como la confianza que ese acto suscita en el tercero.

Sobre el punto, es importante diferenciar aquella "objetividad" en  la que se excluye el análisis de la posible existencia de vicios determinantes de la voluntad en la primera declaración, esto es, que no posee efectos el que haya existido violencia, dolo o error excusable. En tal caso debe existir una mitigación del concepto objetivo y permitir la acreditación por la parte y la apreciación prudente por el juez, del vicio o de la justificación del error alegado; de lo contrario, los justiciables quedarían irremediablemente atados a sus actos anteriores, cualesquiera fueran las circunstancias, motivaciones y características de éstos.

Resulta destacable igualmente, la opinión de quienes consideran que aunque con ciertas limitaciones, la doctrina de los actos propios también es aplicable a la Administración pública. La doctrina de los actos propios es aplicable tanto a materias regidas por el derecho privado, como en aquellas sometidas al derecho administrativo.          El Prof. Alberti, postuló con acierto que la inclusión de las personas de derecho público (concepto que involucra entre otras a la Administración), quedan vinculadas al deber de coherencia, porque esa conclusión parece la única compatible con el concepto de Estado de Derecho (4).

Dicha concepción es acertada, puesto que lo contrario implicaría una dispensa inaceptable de la malicia, bajo el pretexto de la utilidad pública del obrar administrativo.

Por último corresponde señalar que el principio no debe aplicarse respecto de manifestaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio. Así el Trib. Supremo de España desde antiguo ha manifestado que "la manifestación hecha en el acto de conciliación no se puede conceptuar como acto que deje ligado a quién la ha proferido, no habiendo, como no hubo, avenencia entre las partes.

Resulta lógico que en atención a que la tendencia del derecho moderno es la superación del conflicto, mediante el empleo de medios alternativos de solución de controversias, se impone el deber de liberar a las partes de permanecer en afirmaciones o propuestas efectuadas con ánimo conciliatorio.
        
Conclusión:

No caben dudas que la aplicación de dicha doctrina al presente caso, resulta un triunfo del buen tino y del sentido común hecho justicia, ya que han llenado a cabalidad los presupuestos genéricos de la figura.
        
Criterios de aplicación como el sustentado por los jueces de la Corte Suprema, permitirán en el futuro que aquellos tecnicismos, y artilugios retóricos, de los que son afectos ciertos litigantes, queden excluidos como reglas de juego en el campo judicial, proveyendo así a los justiciables la previsibilidad  y seguridad jurídica tantas veces pretendida.

Lo importante es, sin negar el grado de proyección que tiene la figura, recordar que como casi toda institución jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro como en la vida, todo o casi todo, es cuestión de medida, prudencia y sereno juicio.

Citas
(1) El Tribunal Supremo de España resolvió que "para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta es necesario que los mismos representen de modo concluyente, trascendental y bien precisado la creación, modificación o extinción de algún derecho causando estado y definiendo jurídicamente la situación del que los crea, pues de este modo se queda sometido a sus consecuencias y efectos" (Trib. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 17/12/994,Ponente: Dr. Villagomez Rodil, en Revista Jurídica española La LEY, Tomo 1995-I-218/223, con cita de otras decisiones del mismo Tribunal y Salade fechas 5 de Marzo, 14 de Mayo y 27 de Noviembre de 1991 y 12 de Abril y 9 de Octubre de 1993).
(2) Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).
(3) Diez Picazo,Luis, prólogo a"El principio general de la buena fe", pags. 108, 188 y sigs. y 193
(4) Alberti, Edgardo, prólogo, cit, pag. XIX y XX

Autor
Categorías Judicial

Publicado

Parecería antojadizo e irrelevante abrir debate con respecto al tema planteado por el título de este artículo, sobre todo cuando que, la característica particular de la mayoría de las Sociedades Anónimas en el Paraguay, es la participación eminentemente “familiar” en el capital accionario de las mismas, lo cual hace materialmente inusual la impugnación de una asamblea por haber sido convocada y realizada fuera de plazo.

No obstante a ello, una mayor, pero aún incipiente proliferación de formas societarias abiertas, en donde predomina el “capital” sobre el elemento humano, debido por ejemplo al impulso dado por la Ley del Mercado de Valores (1), han desnudado ciertas ambigüedades e incluso contradicciones de ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial, relativas a la marcha legal de las Sociedades Anónimas en general.

En relación al punto de estudio, podemos adelantar que se han arraigado dos criterios dispares sobre la periodicidad de las asambleas ordinarias de accionistas: el primero de ellos, da cuenta de la imposibilidad legal de realizar más de una asamblea ordinaria por año; mientras que el otro abre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por año, dependiendo de los temas a tratar en las mismas.

Planteado el problema, resulta oportuno destacar que la hipótesis expuesta en el presente artículo, refiere que, por defecto o insuficiencia de las normas relativas a las Asambleas ordinarias de accionistas, y siendo éstas expresamente taxativas y de orden público, es legalmente imposible realizar más de una asamblea ordinaria en forma anual (2). Consecuentemente (he aquí lo controvertido del tema), la mayor parte de las asambleas ordinarias realizadas en el Paraguay son susceptibles de una impugnación por haber sido convocadas y realizadas en contra de lo dispuesto por el Código Civil y Comercial.

En busca de los fundamentos que apuntalan el criterio de la anualidad de las Asambleas ordinarias de las Sociedades Anónimas, cabe recordar en primer término que, el régimen de sociedades comerciales, como parte del derecho mercantil, ha recibido fuertes influencias europeas. Así vemos que el Código de Comercio español en la versión de 1829, ha sido recepcionado por Argentina, Bolivia, Brasil y Chile; en la versión de 1885, por Ecuador y Perú (3). Por su parte, el Code de Commerce de 1807  ha influenciado en Brasil, Chile y Venezuela y el Codice di Commercio de 1882 en Venezuela (4). Pero fueron dos codificaciones comerciales suramericanas las que influyeron con mayor fuerza en la legislación de otros países de esta región; ellos son, el Código de Comercio chileno de 1865 (en Colombia, Ecuador y Venezuela) y el Código de Comercio argentino de 1862 (recepcionado por Uruguay; y por el Paraguay al ser promulgado como Ley de la República, el 29 de agosto de 1891).

Reconocida dicha influencia, se debe escudriñar aún más en busca del origen particular del instituto de las Asambleas ordinarias de accionistas. Para ello es oportuno recordar que éstas surgen en las Compañías francesas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad a tratar los puntos atinentes a la marcha societaria.  Las facultades de ésta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberar acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas en la Ordenanza de Comercio francés de 1673, que en lo pertinente, a su vez, fueron trasladadas y plasmadas en el sistema jurídico español, a través de las Ordenanzas de Bilbao de 1737.

Cabe destacar que las Ordenanzas de Bilbao de 1737, tuvieron una influencia determinante en el Código de Comercio Argentino de 1862, de ahí que para el sistema positivo del Paraguay, sea de importancia conocer su contenido así como sus fuentes más significativas y esenciales.

El Código de Comercio argentino de 1859/62, que fuera recepcionado por el Paraguay, trataba el régimen de las sociedades comerciales bajo el capítulo: “De las compañías o sociedades”. Una primera parte del mismo contenía normas referidas a la parte general de las sociedades comerciales (“disposiciones generales”), en donde eran tratados todos los tipos previstos en el cuerpo normativo, es decir, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita, las sociedades de capital e industria, las sociedades accidentales o en participación y las sociedades colectivas. Recordando así el origen y evolución de algunas de las fuentes primigenias de las normas societarias insertas en nuestro Código Civil y Comercial, debemos fijar como una de las premisas base del presente trabajo, la directa influencia que ha ejercido la legislación francesa, española y argentina en el sistema de normas comerciales del Paraguay.

Retornando al núcleo central objeto de estudio –las Asambleas de accionistas-, cabe destacar que nuestro Código Civil y Comercial, pese a ser vanguardista en lo que refiere a ciertas normas civiles, gracias a las innovaciones insertas en muchas áreas, adolece sin embargo de algunas ambigüedades e incluso, de antinomias en lo que respecta a las normas comerciales. Ejemplo de ello es, la referida a la posibilidad de realizar una, o más asambleas ordinarias de accionistas en un mismo ejercicio  anual.

La confusión viene originada por el hecho que el artículo 1079 del Código Civil y Comercial por una parte menciona:

Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: a) memoria anual del Directorio, balance y cuenta de ganancias y pérdidas, distribución de utilidades, informe del síndico y toda otra medida relativa a la gestión de la empresa que le corresponda resolver de acuerdo con la competencia que le reconocen la ley y el estatuto, o que sometan a su decisión el directorio y los síndicos;
b) designación de directores y síndicos, y fijación de su retribución;
c) responsabilidades de los directores y síndicos y su remoción; y
d)    emisión de acciones.

Para considerar los puntos a) y b) la asamblea será convocada dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio.

La lectura aislada del referido artículo, sobre todo de la parte final del mismo, permite suponer que resulta necesario realizar una Asamblea ordinaria dentro de los primeros cuatro meses posteriores al cierre de ejercicio, para tratar los temas referidos a la gestión de la empresa y para la designación de directores (puntos a y b); habilitando –por el principio de licitud(5)- la posibilidad de realizar durante el resto del ejercicio, otras (varias…) Asambleas ordinarias para analizar la responsabilidad de los directores y síndicos, su remoción, y para resolver la emisión de nuevas acciones (puntos c y d).

Sin embargo y en contra al criterio señalado, el artículo 1081 analizado igualmente en forma aislada, parece muy claro al disponer la anualidad de la Asamblea ordinaria, mediante la siguiente redacción:

La asamblea ordinaria es anual, y debe ser convocada por el directorio, y en su defecto, por el síndico. Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el Directorio, o el síndico cuando lo juzgue conveniente o necesario, o cuando sean requeridas por accionistas que representen por lo menos el cinco por ciento del capital social, si los estatutos no han fijado una representación distinta…”(las negritas y el subrayado es mío)

Sin dudas, existe una contradicción o antinomia entre ambos artículos, la cual ha hecho proliferar numerosas interpretaciones, que en forma divergente han llegado a ser plasmadas incluso en Estatutos Sociales de importantes empresas de nuestro país, incluso, con la anuencia del organismo estatal de control (Abogacía del Tesoro dependiente del Ministerio de Hacienda).

Para encontrar la solución práctica a la controversia, debemos interpretar en sentido general e integral el capítulo relativo a las Sociedades Anónimas, siendo pertinente para ello, analizar en primer término sus “fuentes” legislativas. Razón por la cual, nuevamente dentro del desarrollo de este trabajo, haremos un repaso obligado del Derecho histórico y comparado.

Habiendo sustentado en el presente trabajo, la premisa referida a la decisiva influencia de la doctrina argentina en nuestro sistema jurídico comercial, corresponde destacar qué decía la misma con respecto a las Asambleas ordinarias en el antiguo Código de Comercio.

En tal sentido, Fernando H. Mascheroni (6),  comentando el antiguo Código de Comercio argentino (derogado parcialmente en dicho país en el año 1972), decía con respecto al tiempo de celebración de las Asambleas ordinarias: “…En esta materia el criterio legal ha sufrido una sensible transformación. Hasta la sanción de la Ley de Sociedades (Ley 19.550/72), las asambleas ordinarias eran anuales y las extraordinarias podrían celebrarse en cualquier oportunidad, cumplidos los requisitos exigidos por el Código de Comercio

El marco jurídico al que hacía referencia Mascheroni, se mantuvo vigente en la Argentina hasta el año 1972 (ley 19.550 ); sin embargo, aquel, se mantuvo vigente en nuestro país hasta la entrada en vigor del actual Código Civil y Comercial en el año 1987. Es decir que el referido sistema, subsistió en el Paraguay unos quince (15) años más.

La normativa que señalaba Mascheroni es la contenida en el art. 347 del antiguo Código de Comercio, el cual  preceptuaba cuanto sigue:

Las asambleas generales de los accionistas serán ordinarias y extraordinarias.
Las ordinarias tendrán lugar por lo menos una vez por año, dentro de los primeros cuatro meses posteriores al ejercicio anterior…”

El marco jurídico de referencia determinaba, la anualidad de las Asambleas, pero entendida ésta como una “periodización”, referida no a la limitación de la cantidad de veces que podían realizarse las asambleas, sino a la época en que podían realizarse. Así vemos que al mencionar “…por lo menos una vez por año…”, se abría  la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria, eso sí, bajo la condición que se realicen dentro de los primeros cuatros meses posteriores al cierre del ejercicio anterior.
La doctrina argentina, al momento de promulgar la ley 19.550 celebraba -aunque no exenta de críticas-, la flexibilización de la norma con respecto a la posibilidad de realizar asambleas ordinarias fuera del periodo comprendido entre el cierre del ejercicio y los subsiguientes cuatro meses.

La Ley de Sociedades Comerciales argentina, sin dudas dio un paso más, en procura de asegurar eficiencia y agilidad mercantil a las Sociedades Anónimas, puesto que no ha restringido a un periodo de tiempo (primer cuatrimestre), la posibilidad de convocar asambleas ordinarias.

No obstante a dicho logro, la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina (Nº 19.550) exige por otro lado que ciertos temas relacionados con la marcha societaria, sean tratados en una Asamblea a ser convocada en los primeros cuatros meses siguientes al ejercicio anterior. Así en el art. 234 de la Ley 19.550/72 (7), se menciona: “Corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) (…); 2) (…); 3) (…); 4) (…).  Para considerar los puntos 1 y 2 será convocada dentro de los 4 meses del cierre del ejercicio”.

Cabe notar que el punto “1” hace referencia al estado y marcha general de las sociedades, mientras que el punto “2” establece: “designación y remoción de directores y síndicos y miembros del consejo de vigilancia y fijación de su retribución...”

Cuando iniciaba el comentario referente a la Ley 19.550 de Argentina, modificatoria del Código de Comercio (cuyo texto original nos siguió rigiendo hasta 1987), señalaba que aquella no estuvo exenta de críticas. Es así, puesto que por un lado se aplaudía el abandono de la periodicidad limitada de las Asambleas Ordinarias, bajo el fundamento de la existencia de cuestiones que, por ser susceptibles de presentarse en cualquier momento del ejercicio, exigen la posibilidad de tratarlas en forma inmediata; pero, por el otro, se fustigaba por ejemplo, la limitación de tratar y resolver la remoción de un director negligente en cualquier época del año. Bajo dicho criterio Mascheroni decía: “Ello constituye un grave error en lo atinente al inciso 2°, pues la elección y/o remoción de directores puede hacerse necesaria en cualquier época u oportunidad del año…” (8 )

No obstante, a las críticas que pudieran hacerse a dichas modificaciones, la nueva Ley argentina, no incluye dentro de su articulado, alguna norma que mencione “… las asambleas ordinarias serán anuales…”, con lo cual, a contrario de lo que ocurre con nuestro Código Civil y Comercial, no existen dudas sobre la posibilidad de realizar más de una asamblea ordinaria por ejercicio. A saber, una asamblea ordinaria de ejercicio (dentro de los 4 meses) y cuantas sean necesarias con posterioridad a dicho periodo.

Es así, nuestro Código Civil y Comercial, en lo referente a las Sociedades comerciales, paga el pecado de ser producto de una “franquesteinización”(9) de doctrinas jurídico-comerciales, puesto que una significativa cantidad de artículos comprendidos en el Capítulo XI del Código Civil y Comercial, poseen fuentes dispares y con intenciones legislativas diferentes. Lo correcto hubiera sido -si la intención era encuadrarse a lineamientos jurídicos foráneos-, someter o adecuar todo el capitulo  o incluso el Título, a una doctrina, fuente, o corriente determinada, y no como se ha hecho: gestar un cuerpo normativo como si fuera un juego de “DOMINÓ”, en donde un artículo (asimilable a una pieza) concuerda con el anterior y con el que le sigue, pero no resulta congruente con los subsiguientes ni con los precedentes de aquel.

Lo que podría interpretarse es que el art. 1079 (vigente desde 1987), intentó ajustarse a la corriente, plasmada en la ley argentina de Sociedades Comerciales (año 1972), por la cual se limita a un periodo determinado del ejercicio anual, el tratamiento de ciertos, pero no todos los temas que le competen a una asamblea ordinaria. Sin embargo, buscando una solución jurídica a una situación de hecho no contemplada con eficiencia en el antiguo Código de Comercio, obstaculizó aún más el dinamismo de las Sociedades Anónimas, al dejar subsistente el art. 1081 (congruente con el Código de Comercio derogado).

A fin de demostrar lo poco práctico de la norma podemos adelantar como ejemplo que, de analizar y ajustarnos al art. 1079 del C.C. en forma aislada, la remoción de directores puede resolverse en una asamblea convocada fuera de los cuatro meses subsiguientes al cierre del ejercicio anterior (inc. C). Pero paradójicamente, la designación del  nuevo director (en el caso que no existan suplencias), recién se puede resolver en otra asamblea ordinaria, ésta vez convocada en los primeros cuatro meses del ejercicio anual.

Con lo cual, el análisis aislado del art. 1079 del Código Civil, conduce a mayor oscuridad que claridad, ya que el mismo no aporta una solución efectiva y total, al obligar en el ejemplo aportado, a que el síndico articule un reemplazo provisorio hasta la próxima asamblea ordinaria.

Lo mencionado en este punto, y desde el punto de vista práctico, permite colegir que en procura de asegurar certeza jurídica al desarrollo de las actividades de las Sociedades Anónimas, se debería considerar, en cuanto a la periodicidad de las Asambleas, lo dispuesto únicamente en el artículo 1081 (Asamblea anual).

Sin dudas,  dicha solución no resulta la más adecuada o congruente con los tiempos mercantiles actuales, en donde el éxito viene de la mano de  soluciones rápidas y espontáneas,  sin embargo es la interpretación que no deja lugar a incertidumbres sobre la legalidad o no de la convocatoria de  las Asambleas.

No obstante a los criterios históricos y prácticos señalados hasta este punto, es oportuno resaltar que en este caso nos encontramos ante una antinomia jurídica, la cual debe ser resuelta según los principios jurídicos establecidos para ello, conforme así lo habilita el propio Código Civil (10).

Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias: a) el criterio cronológico; b) el criterio jerárquico; c) el criterio de especialidad.

El criterio cronológico, es aquel según el cual, entre dos normas dictadas en momentos diferentes y que sean incompatibles, prevalece la norma posterior.

En el caso particular sometido a solución, habiendo sido dictadas ambas normas en el mismo momento, el citado criterio no produce solución a nuestra problemática.

Teniendo en cuenta el criterio jerárquico, la incompatibilidad de dos normas se resuelve, aplicando la norma jerárquicamente superior. En este caso, el mencionado criterio de solución interpretativa, tampoco arroja mucha luz al ya intrincado problema planteado por los art. 1079 y 1081 del C.C. Ello en razón a que ambas normas pertenecen al mismo cuerpo normativo, por lo cual no existe una jerarquía predominante entre una y otra. Ambas son normas contenidas en la misma ley formal.

Por último, si buscamos la solución en el criterio de la “lex specialis”, deberíamos distinguir previamente de entre ambas, cuál es la norma general y cuál es la especial (prevalecería la especial). Sin embargo y pese a que podríamos aventurar la solución de que el art. 1081 preceptúa expresamente la periodicidad de las Asambleas, tampoco ésta es una solución totalmente satisfactoria.

En consecuencia, en el caso de las normas contenidas en los art. 1079 y 1081, no existe una solución conforme los principios clásicos del derecho, puesto que ambas son contemporáneas, del mismo nivel jerárquico, y de carácter general.
Entonces, como decía Norberto Bobbio en su libro, Teoría General del Derecho (11), al tratar el tema en cuestión: “Quid faciendum?!!!

Al respecto él responde que, no podríamos hablar de un cuarto criterio válido, sino más bien de uno, del cual se encuentran señas en los antiguos tratadistas. El mismo está relacionado con la forma de la norma.

Según la forma, las normas pueden ser, imperativas, prohibitivas y permisivas.

En nuestro caso particular, la norma del art. 1079 a través de una interpretación extensiva “permitiría” (norma permisiva) la realización de más de una asamblea ordinaria en forma anual.

Por su parte el art. 1081, en sentido contrario, “imperativamente” (norma imperativa) dispone la anualidad de la asamblea ordinaria.

En consecuencia, siendo doctrinariamente las normas referidas a la convocatoria y constitución de las asambleas, normas de orden público, las cuales por estar fundamentadas en la protección de los accionistas- sobre todo aquellos “minoritarios”-, deben ser juzgadas en la forma más restrictiva posible, a fin de evitar abusos por parte de grupos mayoritarios.

Por ello, también en base este criterio debemos volcarnos por el razonamiento que establece que las asambleas ordinarias de accionistas -pese a la poca practicidad que ello aporta-, deben ser convocadas y constituidas sólo una vez al año, por imperio de lo dispuesto en el art. 1081 del Código Civil y Comercial paraguayo.

El caso sometido a estudio en el presente ensayo, no es nada más que un ejemplo de que las normas jurídicas en nuestro país están caracterizadas por una asimilación “ciega” de los conceptos normativos foráneos, sin un análisis profundizado y previo de la doctrina que los apuntalan.

Dicha circunstancia, hace que el empresario, el accionista, el ciudadano, etc., sufra de una incertidumbre jurídica que hace poco práctica su convivencia social, siendo pertinente para aportar seguridad jurídica a la sociedad, no ya una reestructuración normativa, sino más bien una readecuación y modernización de los institutos y los hombres encargados de la función legislativa.-

Autor
Categorías Temas generales